S. Theux (Holding Fortune) : "Le family officer est le garant des intérêts patrimoniaux de la fiducie"

Holding Fortune a ouvert en 2020 un service de protectorat fiduciaire. Cette nouvelle offre de services consiste à proposer aux constituants d’une fiducie de désigner un tiers protecteur, tel que cela est prévu à l’article 2017 du Code civil, pour défendre ses intérêts. Cette fonction de tiers protecteur est d’autant plus intéressante qu’elle s’intègre parfaitement aux fonctions plus générales de family officer. Le family officer adresse tous les sujets patrimoniaux de la famille, le tiers protecteur s’occupe spécifiquement du patrimoine transféré dans une fiducie ; cela signifie que les actifs affectés par la famille à un projet précis pourront continuer d’être surveillés par le conseil habituel et n’échapperont pas à la gouvernance globale du patrimoine. 

La gestion de patrimoine s’ouvre enfin à la fiducie 

La fiducie étant jusqu’alors essentiellement utilisée dans sa version fiducie-sûreté, pour garantir des financements, Holding Fortune a beaucoup œuvré ces derniers mois pour promouvoir la version fiducie-gestion dans la gestion de patrimoine. La création de l’APPIFI (Association pour la protection des intérêts fiduciaires) dont les premières tables rondes se sont tenues à la fin de 2019, est bien évidemment le fer de lance de cette action. Les family officers, CGP, avocats, notaires, experts-comptables et sociétés de gestion qui composent les adhérents de cette association, partagent notre conviction que cet outil est injustement délaissé au regard des atouts dont il dispose : d’une part la souplesse du contrat fiduciaire permet de solutionner des situations complexes et, d’autre part, la neutralité fiscale de la fiducie évite que la plus-value latente du patrimoine concerné ne soit un obstacle économique à son utilisation. Ces avantages distinguent nettement la fiducie-gestion des autres moyens généralement utilisés pour gérer le bien d’autrui, qu’il s’agisse des sociétés patrimoniales ou des mandats déclinés sous différentes formes. 

"La souplesse du contrat fiduciaire permet de solutionner des situations complexes"

Un eldorado juridique pour prévenir les situations de blocage 

Les cas où cette solution pourrait faciliter la gestion du patrimoine des familles sont extrêmement variés : en premier lieu, la fiducie devrait être étudiée plus systématiquement pour la gestion du patrimoine des personnes vulnérables, qu’il s’agisse de personnes inexpérimentées ou plus simplement «lassées». Les familles plus sophistiquées qui souhaitent professionnaliser la gestion agrégée d’une partie de leur patrimoine trouveraient également dans cet outil un eldorado juridique qui prévient les situations de blocage et la judiciarisation des différends. 

Le regain d’intérêt pour la fiducie-gestion peut se mesurer à l’aune des vocations qu’elle a suscitées chez certains acteurs de proposer des services fiduciaires. Ce sont notamment deux sociétés de gestion et un cabinet d’avocats qui viennent de lancer leur activité fiduciaire. 

Les acteurs de la gestion de patrimoine qui ne font pas partie des professions que la loi autorise limitativement à exercer la fonction de fiduciaire ne sont pas pour autant restés inactifs, notamment ceux qui ont compris que cette même loi réserve la possibilité au constituant de désigner librement un tiers aux fins de protéger ses intérêts tel que cela est dit en introduction. 

"Animer la gouvernance de la fiducie est la clef de la réussite"

La fonction de tiers protecteur est dans l’ADN du family officer 

Protéger les intérêts fiduciaires, c’est évi- demment veiller à ce que les missions fiduciaires soient correctement exécutées mais également animer la gouvernance de la fiducie, clef de sa réussite. Ce protectorat fiduciaire est naturellement très proche de la fonction des family officers dont le métier est d’accompagner les familles dans le cadre de leurs projets patrimoniaux en contrôlant les travaux réalisés par les gérants, administrateurs et autres intervenants. 

L’intervention d’un tiers protecteur n’est cependant pas toujours bien accueillie par les fiduciaires qui travaillent souvent sans contrôle spécifique, directement avec le constituant et le ou les bénéficiaires. Pourtant, loin d’entraver l’action du fiduciaire, le tiers protecteur va pouvoir l’accompagner pour interpréter ou préciser les situations qui pourraient être oubliées ou confusément recensées dans le contrat. Le family officer sera ainsi un facilitateur au profit des intérêts patrimoniaux de la fiducie. 

La souplesse de la fiducie permet une répartition opérationnelle des prérogatives et responsabilités 

La pratique commence à dessiner les contours des missions respectivement dévolues à chacun des acteurs de la fiducie, fiduciaire d’un côté, tiers protecteur de l’autre. Dans le cadre d’une fiducie gestion où le constituant aura désigné un tiers pour surveiller ses intérêts, les prérogatives et les obligations vont s’agencer assez naturellement: le fiduciaire détenant la propriété (certes tronquée mais propriété quand même) des actifs mis en fiducie, il lui revient la mission d’acheter ou vendre, d’arbitrer, d’échanger conformément aux instructions qui sont décrites dans le contrat ou en suivant les instructions qui lui sont communiquées par le constituant au cours de la vie de la fiducie. En même temps qu’il exerce ses prérogatives de « propriétaire fiduciaire», il lui revient naturellement de tenir la comptabilité de la fiducie et d’en rendre compte au bénéficiaire (qui est le plus souvent le constituant lui-même). Le contrat de fiducie étant très souple, il va définir les rémunérations respectives des acteurs et c’est le fiduciaire qui sera chargé de prélever sur le patrimoine affecté les sommes lui revenant et celles servant à rémunérer le tiers protecteur.

Ce dernier sera de son côté chargé d’inventorier les actifs de la fiducie et de préparer les comités de surveillance des intérêts fiduciaires. Sa mission sera possiblement personnalisée dans le contrat de fiducie, mais il est clair qu’il devra obligatoirement collecter régulièrement les informations relatives aux différents actifs (voire passifs) compris dans la fiducie pour s’assurer que la mission du fiduciaire est correctement exécutée. Ce travail, comme nous l’avons déjà dit, est classique pour le family officer habitué à suivre la tâche des professionnels et experts qui gèrent le patrimoine des familles. Enfin, et dans la mesure où la fiducie offre un cadre de gouvernance très libre, il est évident que le tiers protecteur sera actif afin que les décisions soient prises et exécutées dans les meilleures conditions. 

- Le protectorat fiduciaire est ainsi un mode d’exercice de la fonction family office qui devrait se généraliser notamment parce que l’écosystème de la fiducie s’est considérablement amélioré ;

- au fur et à mesure de l’entrée sur le marché de nouveaux fiduciaires, les coûts sont de moins en moins élevés ;

- et la répartition opérationnelle des fonctions entre fiduciaire et tiers protecteur s’affirme, ce qui limite les éventuelles confusions lors de la répartition des prérogatives et responsabilités.