Réforme du droit des contrats : l’impact en M&A et private equity

Longtemps attendue, cette réforme a pour but principal de rendre le droit des contrats plus attractif en comparaison notamment avec les pays de common law. Elle comprend une codification dite « à droit constant » de la jurisprudence antérieure mais également l'introduction dans le code civil de nouveaux principes. Cinq d’entre eux doivent être relevés.

Longtemps attendue, cette réforme a pour but principal de rendre le droit des contrats plus attractif en comparaison notamment avec les pays de common law. Elle comprend une codification dite « à droit constant » de la jurisprudence antérieure mais également l'introduction dans le code civil de nouveaux principes. Cinq d’entre eux doivent être relevés.

Par Armelle Maître, Svetlana Tokoucheva et Cyrille Boillot,

avocats associés, Stehlin & Associés

 

 

Devoir d'information

La réforme crée un devoir général d'information précontractuelle d'ordre public sanctionnable par des dommages-intérêts et réciproque pour les parties. La rédaction du nouveau texte pose des difficultés de compréhension pour en apprécier toute la portée :  

l'information visée doit être d'une « importance déterminante pour le consentement de l'autre », être « connue d'une partie » et « en lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties », l'information doit être « légitimement » ignorée de l'autre partie, ce qui crée de facto une obligation de se renseigner, la « confiance légitime en son contractant » reste un concept à définir, notamment en fusions-acquisitions.

Dans l'attente des interprétations jurisprudentielles, ce texte sera un facteur d'insécurité et source de contentieux car les parties tenteront d'obtenir des indemnisations post-acquisition sur le fondement d'un manquement à ce devoir légal en complément des conventions de garantie d'actif et de passif. Il s'agit d'une des rares règles d'ordre public du nouveau droit des contrats que les parties ne pourront donc ni exclure ni limiter.

Dans l'attente des interprétations jurisprudentielles, ce texte sera un facteur d'insécurité et source de contentieux

 

Promesse unilatérale

Revenant sur une jurisprudence très critiquée de 1993, l'ordonnance neutralise la révocation d'une promesse pendant le délai d'option et renforce la sécurité juridique de ce type d'instrument souvent utilisé dans les opérations de private equity (clause de liquidité, drag along, etc.). La conclusion d'un contrat en violation de la promesse est sanctionnée par la nullité mais uniquement si le tiers avait connaissance de la promesse.

 

Pacte de préférence

Le nouveau texte consacre un article relatif au régime des pactes de préférence, rencontrés dans les opérations de private equity sous forme par exemple de droit de premier refus. Ce régime n'atteint pas l'objectif de sécurité voulu. Pour le bénéficiaire du pacte de préférence, sa violation ne permettra en pratique que l'octroi de dommages-intérêts. Pour obtenir la nullité du contrat, le bénéficiaire devra prouver que le tiers avait connaissance non seulement du pacte mais aussi de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. Le tiers dispose de la possibilité de demander au bénéficiaire de confirmer l'existence du pacte et s'il entend s'en prévaloir. Néanmoins, la quasi-impossibilité d'identifier le bénéficiaire d'un tel pacte rend cette action illusoire en pratique.

 

Exécution forcée en nature

La possibilité d'obtenir l'exécution forcée des engagements prévus dans les contrats de M&A et private equity pouvait être limitée par l'application du principe selon lequel les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêts. Même si la jurisprudence avait atténué ce principe, l'affirmation de l'exécution forcée en nature comme remède à l'inexécution est bienvenue et permet une meilleure protection. Il est néanmoins dommage que le texte prévoie que le créancier ne pourra obtenir l'exécution forcée s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.

 

Imprévision

En rupture avec une jurisprudence ancienne, un contrat pourra désormais faire l'objet d'une révision par le juge lors d'un changement de circonstances qui rend son exécution excessivement onéreuse. L'imprévision était encadrée par les parties dans les contrats de M&A pour couvrir les changements significatifs défavorables (clause MAC) qui étaient susceptibles de survenir entre le signing et le closing et permettait ainsi à l'acquéreur de se soustraire à son engagement. Ce principe général de révision pourra désormais s'appliquer à tout autre type d'obligation (clause de complément de prix ou de garantie de passif). La possibilité pour les parties de l'exclure donnera lieu à un nouveau sujet de discussion lors des opérations.

 

Les nouvelles dispositions entreront en vigueur le 1er octobre 2016 et, sous réserve de trois exceptions, s'appliqueront aux contrats conclus à compter de cette date. L'ordonnance doit faire l'objet d'une ratification par le Parlement et le texte pourrait encore être modifié d'ici là.

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