Négocier ou se défendre : entre le marteau et l’enclume

Par Kiril Bougartchev, avocat associé, et Charlotte Lance, avocate, Bougartchev Moyne Associés

D’inspiration anglo-saxonne (i.e., le Deferred Prosecution Agreement – DPA –), ce nouveau dispositif est né du constat d’une dichotomie entre les rares condamnations prononcées par les juridictions pénales nationales à l’encontre d’entreprises françaises du chef de corruption internationale et la lourdeur des sanctions infligées à ces dernières, outre-Atlantique, sur le terrain de la loi anti-corruption américaine, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

1. La relative clémence des autorités françaises dans la lutte contre la corruption et le peu de moyens déployés en la matière tranchaient en effet avec la multiplication des actions répressives de grande ampleur menées notamment aux États-Unis d’Amérique à l’encontre des entreprises françaises fragilisant, au premier chef, celles dépourvues de véritable dispositif anti-corruption. Nos entreprises étaient d’autant plus vulnérables que, dans le cadre des procédures dont il s’agit, les faits avaient pour l’essentiel été commis en dehors du territoire américain.

Dans l’affaire Alstom, le groupe français avait transigé avec le U.S. Department of Justice (DoJ) le 22 décembre 2014 en acceptant de régler une amende record de 772 millions de dollars à raison de sa participation alléguée à des faits de corruption d’agents publics étrangers commis, notamment, en Indonésie. Les autorités américaines avaient ici retenu leur compétence du seul fait qu’Alstom avait la qualité d’« émetteur» de titres admis à la cotation sur les marchés américains au sens du FCPA. Pour accroître la pression sur le groupe, le DoJ choisissait, dans le cadre de ses investigations, d’engager des poursuites parallèles contre plusieurs cadres supérieurs d’Alstom. L’un d’entre eux, arrêté en avril 2013 à la sortie d’un avion à New York, fut incarcéré dans une prison de très haute sécurité puis libéré sous caution quatorze mois plus tard, en juin 2014.

D’autres groupes français sont, à l’instar d’Alstom, tombés sous le coup du FCPA et ont de ce fait été exposés à des pénalités considérables aux termes de DPA conclus avec le DoJ en matière de corruption alléguée : Technip (240 millions de dollars) ou Alcatel-Lucent (92 millions de dollars) pour ne citer qu’eux.

Les banques françaises, comme BNP Paribas ou le Crédit agricole, n’ont pas échappé aux radars de la justice américaine du chef de la violation présumée de mesures d’embargo. En la matière, l’affaire BNP Paribas illustre l’incroyable emprise extraterritoriale de l’oncle Sam. La banque allait accepter de payer une amende historique de 8,9 milliards de dollars en raison de l’exécution de virements dans la même monnaie, par l’intermédiaire d’institutions financières américaines, en faveur d’entités notamment soudanaises et iraniennes. En l’occurrence, le fait que les transactions avaient été libellées en dollars avant de transiter via le système de compensation américain, à destination de pays sous embargo, a suffi à justifier la compétence de la justice américaine.  

2. Pour rétablir un certain équilibre juridique, il convenait que la justice française s’arme d’un dispositif similaire à celui mis en place de l’autre côté de l’Atlantique. De ce point de vue, l’introduction de la CJIP en droit français ne peut qu’être saluée. Insérée à l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, elle consiste en un accord transactionnel conclu entre le procureur de la République et les personnes morales mises en cause du chef de certaines infractions économiques et financières limitativement énumérées (corruption, trafic d’influence, blanchiment de fraude fiscale et infractions connexes à ces délits), étant observé que son champ d’application a récemment été élargi au délit de fraude fiscale par la loi n°2018-898 du 23 octobre 2018[1]. En ces matières, la CJIP peut se présenter aussi bien comme une mesure alternative aux poursuites, lorsqu’elle est proposée préalablement à la mise en mouvement de l’action publique (article 41-1-2 du Code de procédure pénale), ou comme une mesure alternative au renvoi devant les juridictions répressives, lorsqu’elle est décidée au cours de l’instruction (article 180-2 du Code de procédure pénale).

La CJIP a permis à l’arsenal répressif français de réclamer sa part dans la lutte contre la corruption transnationale

En proposant aux personnes morales concernées, en contrepartie d’un abandon des poursuites, de s’engager à payer une amende d’intérêt public et/ou à se soumettre à un programme de conformité (sans préjudice de l’indemnisation des éventuelles victimes), la CJIP a permis à l’arsenal répressif français de réclamer sa part dans la lutte contre la corruption transnationale. L’objectif affiché, lors des débats parlementaires précédant l’adoption de la loi Sapin II, était au demeurant de doter notre système judiciaire d’un instrument répressif efficace afin notamment que « les autorités étrangères, en particulier américaines, qui sanctionnent aujourd’hui lourdement des entreprises françaises, avec des amendes de plusieurs centaines de millions de dollars, s’abstiennent de le faire ou le fassent avec plus de modération au vu de l’efficacité de la répression par les juridictions françaises susceptible de résulter de ce nouveau dispositif »[2]. La CJIP a ainsi ouvert la voie d’une coopération entre le ministère public français et ses homologues étrangers. L’objectif recherché a, semble-t-il, été atteint puisque l’actualité a mis en évidence la volonté des autorités étrangères (en l’occurrence, le DoJ et le SFO) de tenir compte de l’amende prononcée en France dans le cadre de la solution apportée à leur procédure. Certaines affaires ayant conduit à la conclusion d’une CJIP (voir CJIP Société générale et CJIP Airbus infra) ont illustré, en effet, la capacité des autorités de poursuite à coordonner leurs réponses pénales aux fins de mettre un terme à leurs enquêtes respectives et surtout de se partager une amende globale (pour une part de 50 % revenant au Trésor public français dans le cas de la CJIP Société générale, voire de 58 % dans le cas de la CJIP Airbus), signe que le PNF est parvenu à convaincre ses homologues étrangers de l’effectivité de notre dispositif transactionnel et de sanctions.

Vue sous cet angle, la CJIP s’apparenterait à un outil de protection des entreprises françaises qui auront intérêt, dans bien des cas, à recourir à ce mécanisme pour éviter les aléas de procédures multiples aux conséquences potentiellement dévastatrices ce, d’autant que les affaires judiciaires récentes témoignent d’une aggravation des peines prononcées notamment en matière de fraude fiscale et de blanchiment. En outre, la coopération des entreprises avec le PNF, qui partage ensuite les informations recueillies auprès d’elles avec ses homologues étrangers, ne heurte pas la loi n°68-678 du 26 juillet 1968, dite « loi de blocage »[3] (voir notamment CJIP Airbus[4] supra). Dès lors, les entreprises peuvent, même dans les dossiers où l’accusation est fragile, choisir de transiger et payer une amende colossale en France, par essence crédible sinon dissuasive sur la scène internationale. Nos parquets ont parfaitement intégré le « prix de la paix ».

3. Pour preuve, le montant des amendes proposées dans le cadre des CJIP est emblématique d’une sévérité croissante de nos autorités de poursuite. En la matière, le législateur a réservé au procureur de la République les pleins pouvoirs quant à la fixation du montant de l’amende. Celle-ci doit être « proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés », dans la limite d’un plafond de 30% du chiffre d’affaires moyen annuel des trois derniers exercices (article 41-1-2 I, 1° du Code de procédure pénale). L’objectif du législateur consistait d’ailleurs à ce que « les sanctions prononcées par les juridictions françaises soient en relation avec les standards internationaux » (circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grâces du 31 janvier 2018 relative à la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi Sapin II). C’est pourquoi, la CJIP a pour effet d’exposer les entreprises au règlement d’une amende dont le montant est, en pratique, sans commune mesure avec celui qu’elles seraient susceptibles d’avoir à payer dans le cadre d’une procédure judiciaire qui tournerait mal. Il n’en a du reste jamais été fait mystère lors de la mise en place du dispositif. La circulaire susvisée était à ce titre venue préciser que « l’amende transactionnelle est souvent supérieure au quantum encouru devant une juridiction de jugement mais ceci est la contrepartie de l’absence de déclaration de culpabilité et d’inscription au casier judiciaire ». Il est vrai que la CJIP présente l’avantage, pour la personne morale, d’éteindre définitivement l’action publique, en France, sans emporter reconnaissance de culpabilité (à la différence de la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité – CRPC –), l’ordonnance de validation de la CJIP par le juge du siège n’ayant « ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation » (article 41-1-2 du Code de procédure pénale). Dès lors, les répercussions médiatiques inhérentes à toute condamnation pénale et ses conséquences financières ou économiques qu’on lui connaît (l’accès au crédit, aux marchés internationaux…) sont telles que la personne morale peut avoir intérêt à privilégier ce mode de résolution du litige, quitte à payer le prix fort…

Il est vrai que la CJIP présente l’avantage, pour la personne morale, d’éteindre définitivement l’action publique, en France, sans emporter reconnaissance de culpabilité

En matière de corruption, les trois premières CJIP dénotaient un tâtonnement du parquet face à la méthodologie à adopter quant à la fixation du montant de l’amende, à moins qu’il se soit agi d’appâter le chaland avec un produit promotionnel en tête de gondole... Elles furent conclues, courant février 2018 et mai 2018, par le parquet du tribunal judiciaire de Nanterre avec trois sociétés – Set Environnement, Kaefer Wanner et Poujaud – pour des faits de corruption publique active présumée dans le cadre d’attribution de marchés publics auprès de la société EDF. En l’espèce, les montants des « avantages tirés des manquements constatés » furent évalués, non en fonction du « chiffre d’affaires » retiré du marché obtenu en contrepartie du versement des commissions dites illicites (évalué respectivement à 5 millions d’euros, 33 millions d’euros et 4 millions d’euros), mais au regard de l’« excédent brut d’exploitation » (d’une valeur nettement inférieure) calculé à partir de ce chiffre d’affaires. Ces trois conventions se traduisirent par le paiement à l’État français d’amendes, respectivement de 800.000 euros, 2.710.000 euros et 420.000 euros (soit 4,1%, 1,3% et 0,8% du montant des chiffres d’affaires moyens des sociétés considérées sur les trois dernières années), outre le paiement de 30.000 euros de dommages et intérêts à EDF en sa qualité de partie civile[5]. On allait vite déchanter… 

S’en est en effet suivie la CJIP conclue entre le Parquet national financier (PNF) et la Société générale le 24 mai 2018 pour des faits présumés de corruption active d’agents publics étrangers en Libye, au terme d’une enquête conduite en parallèle par les autorités judiciaires américaines, dans le cadre de laquelle la Société générale allait accepter de s’acquitter d’une amende de 250.150.755 euros, calculée, cette fois-ci, au visa de la totalité du « profit » retiré des transactions litigieuses (soit un montant de 167.437.431 euros pris en compte dans le cadre de cette convention compte tenu de l’accord de répartition des sanctions conclu avec le DoJ, le coefficient [montant de l’amende / profit illicite] étant alors égal à 1,49). L’accord conclu parallèlement par la Société générale avec le DoJ dans ce seul dossier prévoyait le versement d’une amende similaire, cette fois au Trésor public américain, en sorte que l’amende totale payée par la banque s’est élevée à la somme de 500.301.511 euros (représentant 2% de son chiffre d’affaires brut moyen sur les trois dernières années)[6].

La crainte d’une condamnation pénale susceptible de ternir leur réputation est sans doute ce qui a également dicté le choix de Google – dont la thèse l’avait pourtant emporté devant le juge administratif — puis d’Airbus SE, d’opter pour la même voie transactionnelle. Ces deux dernières CJIP, conclues avec le PNF respectivement le 3 septembre 2019 et le 20 janvier 2020, à raison de faits présumés de fraude fiscale pour la première et de corruption internationale pour la seconde, sont, comme les autres, révélatrices de la tendance inflationniste du montant des amendes exigées.

En l’espèce, les sociétés Google France et Google Ireland ont accepté de verser respectivement les sommes de 46.728.709 euros et 453.271.291 euros (soit 13,5% et 1,68% du montant de leurs chiffres d’affaires bruts moyens sur les trois dernières années), portant l’amende transactionnelle à 500.000.000 euros[7], étant précisé que le montant des impôts présenté comme éludé par Google France s’est élevé à la somme totale de 189.528.428 euros (soit un coefficient [montant de l’amende/impôts éludés] égal à 2,63). Pour le surplus, le groupe a été condamné au versement de la somme de 465 millions d’euros au titre des rattrapages fiscaux afin de solder les procédures de redressement.

La crainte d’une condamnation pénale susceptible de ternir leur réputation est sans doute ce qui a également dicté le choix de Google puis d’Airbus

Quant à l’avionneur européen, il vient pour sa part de régler une amende d’intérêt public de 2.083.137.455 euros (soit 3,3% de son chiffre d’affaires brut moyen sur les trois dernières années), incluant l’intégralité des profits illicites retirés des manquements en cause d’un montant de 1.053.377.113 euros (soit un coefficient [montant de l’amende/profit illicite] égal à 1,98). Sa fixation a été le fruit d’enquêtes coordonnées du PNF avec le Serious Fraud Office (SFO) – via notamment la mise en place d’un accord d’équipe comme d’enquête[8] (ECE) – et le DoJ, portant l’amende totale écopée par Airbus SE à la somme de 3,592 milliards d’euros. Les autorités judiciaires s’étaient pourtant accordées pour tenir compte de la coopération de l’entreprise alors qualifiée d’« exemplaire » et de nature à justifier l’application de facteurs minorants venant réduire de 50% la pénalité complémentaire, soit une somme de 1.029.760.342 euros.

À noter que les autres CJIP par ailleurs conclues au cours de ces trois dernières années sont tout aussi exemplaires quant aux montants considérables des amendes versées, tant en matière de présomption de corruption d’agents publics étrangers (CJIP Egis Avia : 2.600.000 euros), que de blanchiment de fraude fiscale (CJIP HSBC : 300.000.000 euros et 142.024.578 euros de dommages et intérêts ; CJIP Bank of China : 3.000.000 euros et 900.000 euros de dommages et intérêts) et de fraude fiscale allégués (CJIP Carmignac Gestion : 30.000.000 d’euros).

Face à l’aléa du procès et aux sanctions judiciaires surmédiatisées pouvant en résulter, la logique sous-jacente à la CJIP veut que la personne morale soit encouragée – pour ne pas dire contrainte – à coopérer avec les autorités judiciaires, à tout le moins lorsqu’elle fait face, pour la première fois, à des poursuites entrant dans le périmètre de la CJIP[9]. Le mécanisme incitatif proposé par les lignes directrices AFA-PNF érige au passage en facteurs minorants de la gravité des manquements constatés – déterminants, on l’a dit, du montant de l’amende – la « révélation spontanée des faits au parquet avant l’ouverture de toute enquête pénale et dans un temps raisonnable » aussi bien que l’« excellente coopération » et les « investigations internes complètes et efficaces », toutes de nature à justifier une forme de mansuétude du parquet.

Pour autant, ces facteurs modérateurs du calcul de l’amende n’ont pas de traduction arithmétique établie aux termes des lignes directrices, par opposition aux U.S. Sentencing Guidelines ou au Sentencing Council for England and Wales. Ainsi, les entreprises qui souhaiteraient recourir à une CJIP ne disposent d’aucun référentiel de calcul précis leur permettant de connaître a priori les conditions objectives d’un éventuel « règlement à l’amiable ». Cette absence de prévisibilité est d’autant plus regrettable que les entreprises ne bénéficient guère d’une grande marge de négociation sur la nature et le quantum des obligations contenues dans la CJIP. Ces obligations sont en effet « imposées » par la CJIP (selon les termes de l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale) en ce que leur détermination ressortit à la seule prérogative du parquet. Sous les apparences d’un instrument de justice négociée, le législateur a en réalité fait l’économie des classiques « concessions réciproques », là où elles auraient dû être au cœur du dispositif transactionnel, pour leur préférer une sorte de contrat « d’adhésion ».

Lorsqu’une information judiciaire est en cours, plus qu’un simple acquiescement aux faits, c’est leur reconnaissance formelle par la personne morale mise en examen qui conditionne le recours à la CJIP

La CJIP s’éloigne ainsi singulièrement de la transaction en matière civile pour se rapprocher d’un modèle de justice imposée qui ancre un déséquilibre entre les parties, à la défaveur des personnes morales comme des personnes physiques qui en sont exclues. En l’absence de réel pouvoir de négociation, la seule prérogative qui leur est consentie est celle d’accepter ou de refuser les termes d’un accord à la discrétion du parquet. D’ailleurs, ont-elles véritablement le choix ? La CJIP « à prendre ou à laisser » : “take it or leave it” diraient les Américains (…).

4. Par-delà l’acceptation de ses paramètres financiers, la conclusion d’une CJIP suppose, lorsqu’elle intervient préalablement à la mise en mouvement de l’action publique, que la personne morale donne son accord à l’exposé des faits et à la qualification juridique susceptible de leur être appliquée, dont les termes sont, eux aussi, unilatéralement déterminés par l’autorité de poursuite. Lorsqu’une information judiciaire est en cours, plus qu’un simple acquiescement aux faits, c’est leur reconnaissance formelle par la personne morale mise en examen qui conditionne le recours à la CJIP (article 180-2 du Code de procédure pénale). Dans un cas comme dans l’autre, se pose alors l’épineuse question du sort de ces informations ou de celui des éléments transmis au parquet en cas d’échec des négociations (i.e., en cas de refus de validation de la CJIP par le juge ou en cas d’exercice par la personne morale de son droit de rétractation).

Certes, dans ce cas, le parquet ne peut, théoriquement, exploiter les « déclarations faites ou [les] documents remis par la personne morale au cours de la procédure » devant la juridiction d’instruction ou de jugement (article 41-1-2, III, du Code de procédure pénale). Pour autant, on peut raisonnablement douter que la procédure de droit commun soit parfaitement hermétique aux éléments transmis au parquet hors procès. Il suffit d’observer la pratique judiciaire en matière de CRPC pour s’en convaincre. En effet, en cas d’échec de la CRPC, son régime prévoit qu’il ne peut être fait usage du procès-verbal actant notamment de la reconnaissance de culpabilité de l’intéressé(e), tout comme des déclarations faites ou documents remis au cours de la procédure, devant la juridiction d’instruction ou de jugement alors saisie par le procureur de la République (articles 495-12 et 495-14 du Code de procédure pénale). Une affaire récente a toutefois montré que la défense d’une personne physique se retrouvant, à la suite d’une CRPC non homologuée, sur le banc des prévenus, pouvait être embarrassée sinon fragilisée par la présence au dossier d’un courrier signé de sa main aux termes duquel elle reconnaissait les faits aux fins de bénéficier de ladite procédure (…), preuve d’une étanchéité douteuse entre la procédure judiciaire et les procédures de justice négociée dont la France a le secret.

La « garantie de confidentialité » prônée en matière de CJIP est d’autant plus illusoire qu’elle est rigoureusement circonscrite aux seuls « documents et informations » transmis au parquet après la formalisation d’une proposition de CJIP ou encore aux « échanges écrits par lesquels la personne morale déclare accepter la qualification légale des faits, ainsi que ceux ayant servi de support à la négociation sur les termes de la proposition de CJIP » (lignes directrices AFA-PNF). Dit autrement, le parquet est autorisé à utiliser les « documents et informations transmis par la personne morale ou son conseil pendant la phase d’enquête » interne de l’entreprise, laquelle (i) est antérieure à la formalisation d’une proposition de CJIP et (ii) en est même la condition nécessaire qui doit aboutir à l’élaboration d’un rapport communiqué au parquet « exposant les faits avec la plus grande précision possible » et contribuer « à établir les responsabilités individuelles » (voir ces mêmes lignes directrices).

Les tribunaux se sont distingués par leur interprétation extensive des éléments constitutifs du délit de corruption

Paradoxalement, ces dispositions n’encouragent guère les entreprises à coopérer avec l’autorité de poursuite, faute pour elles d’avoir la certitude de pouvoir bénéficier d’une CJIP, et viennent ainsi compromettre la vertu incitative de la CJIP mise en avant par la Loi Sapin II[10]. Ce sont aussi le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et la présomption d’innocence qui se trouvent, ici, menacés.

5. Pourtant, l’attrait pour la CJIP se renforce autant que le risque judiciaire semble parallèlement s’intensifier.

Il est vrai que, au fil du temps, la caractérisation du délit de corruption a été allégée – facilitant par là même la tâche du ministère public – notamment depuis que la preuve d’un pacte illicite entre le corrupteur et le corrompu antérieur à la concrétisation du manquement au devoir de probité n’est plus de mise.

Par ailleurs, les tribunaux se sont distingués par leur interprétation extensive des éléments constitutifs du délit de corruption s'agissant notamment des modalités de la récompense, objet de l'infraction. Dans le deuxième volet de l’affaire Pétrole contre nourriture relative aux détournements du programme onusien en Irak, les juges sont en effet allés jusqu’à dire caractérisée l'infraction de corruption d'agents publics étrangers à l'encontre de quatorze sociétés, dont trois entités françaises, alors même que le bénéficiaire de l'infraction était l'État lui-même et non l'agent public présumé corrompu. Pourtant, l'infraction faisait manifestement défaut dès lors que, à l'époque des faits, le texte d'incrimination ne prévoyait pas que l'avantage fourni en vue de corrompre un agent public étranger puisse l'être à la fois pour lui-même ou « pour autrui » (précision ajoutée par la loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 postérieure auxdits faits), ce qui supposait donc que le destinataire de la récompense soit alors l'agent public et non un tiers (Cour d’appel de Paris, Pole 5 – Chambre 13, 15 février 2019). Du reste, en retenant cette infraction, les juges ont par là même admis que les paiements litigieux – en l’occurrence, une « surcharge » de 10% de la valeur du baril de pétrole versée par les entreprises au profit de l’État irakien – étaient intervenus « sans droit » (comme l’exige le texte d’incrimination) alors qu’ils avaient été requis en application d’une décision de l’État irakien lui-même.

De même, des affaires récentes en matière de blanchiment de fraude fiscale ont mis en évidence un assouplissement des conditions de poursuites, qu’il s’agisse des règles relatives à la prescription comme de celles inhérentes à l’application de la loi pénale dans l’espace.

Par exemple, les tribunaux n’ont pas hésité à faire usage de chefs de compétence élargis alors que l’infraction de blanchiment de fraude fiscale subséquente n’avait pas été commise en France. L’affaire Cahuzac en est la meilleure illustration (TGI Paris, 32^e Ch. Corr., 8 décembre 2016 suivi de CA Paris, Pôle 5 – Chambre 12, 15 mai 2018, n°17/02755). Les juges répressifs français se sont ici déclarés compétents pour connaître des faits de blanchiment de fraude fiscale perpétrés en Suisse en présence d’une infraction d’origine – la fraude fiscale commise en France – laquelle était prescrite. Et pour se saisir de ces faits, les juges ont fait valoir que la fraude fiscale constituait un « fait participant de l’élément constitutif » de l’infraction de blanchiment au sens de l’article 113-2 du Code pénal, là où elle était traditionnellement considérée comme la condition préalable de ce délit, distincte de ses éléments constitutifs.

Aussi, les juges s’autorisent à faire renaître des infractions prescrites, s’agissant notamment de faits de démarchage bancaire ou financier illégal et de blanchiment de fraude fiscale, en reportant le point de départ de leur prescription au jour du dernier acte incriminé aux motifs que ces faits « s’inscrir[aient] dans une fraude complexe » et se seraient poursuivis pendant une longue période, le tout en excipant de leur caractère « indissociable » et « indivisible ».  

Ce faisant, ils repoussent encore et encore le délai de prescription, ce qui les amène à appréhender des faits vieux de plus de dix ans, au risque de prononcer une sanction totalement anachronique par rapport à la nouvelle politique de la personne morale condamnée sinon à la mutation du marché sur lequel elle évolue.

Les juges s’autorisent à faire renaître des infractions prescrites, s’agissant notamment de faits de démarchage bancaire ou financier illégal et de blanchiment de fraude fiscale, en reportant le point de départ de leur prescription au jour du dernier acte incriminé

À cette tendance répressive, s’ajoute l’allongement du délai de prescription introduit par la loi n°2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale – de trois à six ans (voire à douze ans en cas de délit clandestin) –. Le « droit à l’oubli » a vécu.

D’autres procédures furent parallèlement l’occasion pour les magistrats de l’instruction de s’illustrer par les méthodes utilisées afin d’obtenir des pièces destinées à nourrir leur dossier pénal, au mépris parfois de la loyauté de la preuve sinon des règles régissant l’entraide judiciaire et administrative en matière pénale et, tout particulièrement, du principe dit de « spécialité », lequel commande que les éléments de preuve récoltés à l’étranger ne soient ni directement, ni indirectement, utilisés à d’autres fins que celles pour lesquelles ils ont été requis et transmis.

Enfin, et pour mieux pousser les entreprises vers une CJIP coûteuse, les tribunaux ont commencé à avoir la main extrêmement lourde, que ce soit en matière de fraude fiscale ou de blanchiment. Certes, les arrêts rendus le 11 septembre 2019 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation sont venus dire le droit, interdisant dorénavant de confondre, en matière de blanchiment de fraude fiscale, le montant des avoirs non déclarés et celui des droits éludés, mais c’est bien là le seul tempérament apporté depuis des mois à une politique du « tout répressif ».  

6. Le caractère extrêmement anxiogène de ce qui précède, ajouté au « feuilletonnage » médiatique entourant tout procès, vient donc favoriser le recours aux procédures alternatives telle la CJIP, serait-elle en réalité plus proche d’une figure imposée que d’une solution négociée.

Cette CJIP se développe aux dépens des personnes physiques, en particulier des organes ou représentants impliqués dans les faits reprochés à la personne morale, qui en sont exclus par la loi[11] et font, pour leur part, face au choix cornélien de la CRPC – qui n’a singulièrement pas droit au chapitre sur l’ensemble du territoire – ou du procès pénal.

La loi Sapin II a réintroduit de ce fait un traitement judiciaire différencié, à rebours des évolutions législatives récentes qui avaient tenté de l’enrayer, notamment en matière de fraude fiscale. Par exemple, en assouplissant le « verrou de Bercy », la loi n°2018-398 du 23 octobre 2018 avait mis fin au monopole de l’administration fiscale s’agissant des poursuites du chef de fraude fiscale. Ce faisant, le législateur était venu dissiper le sentiment d’impunité qui était véhiculé par ce système à l’égard de certains fraudeurs fiscaux aspirant à de hautes fonctions publiques. La voie de la CRPC pourrait toutefois leur rester ouverte, du moins en théorie, sauf à ce qu’elles soient confrontées à la volonté des autorités de poursuites d’exposer médiatiquement leur affaire parce qu’elle est symbolique. Les cas récents ne manquent pas…

D’une justice « de classe », on s’est ainsi tourné vers une justice « à deux vitesses » se nourrissant de l’instauration d’un régime réservé aux seules personnes morales.

7. Le succès de la nouvelle justice négociée dépendra de la mise en perspective de son coût et de ses avantages. On pourrait imaginer que le périmètre de la CJIP s’étende aux personnes physiques comme à toutes les infractions du droit pénal des affaires. À cet égard, le projet de loi relatif au parquet européen et à la justice pénale spécialisée[12], adopté à une large majorité par les sénateurs le 3 mars 2020, prévoit d’instaurer, au sein d’un nouvel article 41-1-3 du Code de procédure pénale, le mécanisme de la CJIP en matière d’infractions environnementales et d’infractions connexes à celles-ci (article 8). Cette nouvelle option procédurale permettrait de poursuivre les atteintes les plus graves[13], lesquelles seraient sanctionnées par le paiement d’une amende potentiellement élevée, la réparation du préjudice écologique constaté et la mise en place d’un programme de conformité sous le contrôle des services compétents du ministère chargé de l'environnement. Eu égard aux rares et faibles condamnations judiciaires prononcées dans ce domaine[14], il n’est toutefois pas certain que la « CJIP environnementale » rencontre le même succès que celle déjà en vigueur en matière d’atteinte à la probité et de fraude fiscale, faute de levier pour contraindre les entreprises à coopérer.

***

La CJIP, qui rompt avec la tradition juridique française du procès, se traduit par un renoncement au droit d’accès au juge, corollaire du droit au procès équitable, et des garanties procédurales y attachées. Inévitablement, ce renoncement serait d’autant plus critiquable qu’il n’aurait pas été « librement consenti » ou que des entreprises innocentes des maux qu’on leur prête viendraient à préférer transiger pour en terminer plutôt que de s’essayer à être judiciairement réhabilitées, entraînant par là même, dans des situations kafkaïennes, des individus dont le sort sortira aggravé de la CJIP conclue par leur entreprise.

L’avenir dira aussi si l’engouement pour la CJIP, nonobstant ses imperfections, et l’effort financier qu’elle implique pour les entreprises, sortira indemne de la crise sanitaire sans précédent que nous traversons et de ses conséquences économiques et financières qui auront fragilisé leurs finances.

 

[1]    Loi n°2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude.

[2]    Rapport n°712 (2015-2016) de monsieur François Pillet, fait au nom de la commission des lois, déposé le 22 juin 2016.

[3]    Loi n°68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères

[4]    La CJIP Airbus témoigne de la réussite de la coopération entre les autorités de poursuite qui ont pu partager leurs éléments d’enquête ce, dans le respect de la loi de blocage du 26 juillet 1968. En effet, cette loi interdit à toute « personne » de communiquer tous « documents ou renseignements (...) tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci », sans passer par les canaux de l’entraide internationale (article 1 bis). Or, les termes de la CJIP soulignent le souci des autorités françaises de faire respecter ces dispositions. Ils précisent en effet que les éléments résultant de l’enquête interne d’Airbus ont été communiqués par cette dernière, non pas directement au SFO et au DJO, mais au PNF lui-même, qui en a ensuite assuré la transmission à ses homologues étrangers (CJIP, §45 et §46).

[5]    À noter que les trois sociétés visées plus haut se sont engagées à se soumettre à un programme de conformité, sous le contrôle de l’AFA, source pour elles de frais complémentaires.

[6]    La Société Générale a également accepté de verser les sommes de 275 millions de dollars et 475 millions de dollars respectivement au DOJ et à la U.S. Commodity Futures Trading Commission (CFTC) dans le cadre du second litige relatif au dossier LIBOR-EURIBOR.

[7]    Ce montant de 500.000.000 euros inclut :

le montant des avantages retirés de l’infraction alléguée : 202.636.215 euros (soit 189.528.428 euros d’impôts présenté comme éludé par Google France et 13.107.787 euros au titre de la jouissance de trésorerie qu’aurait retiré Google France de ces manquements) ; et la pénalité complémentaire de 297.363.785 euros, appliquée eu égard à « l’importance des montants d’impôts éludés et le temps pendant lequel ces manquements ont perduré ».

[8] Ce mécanisme de coopération judiciaire, prévu aux articles 695-2 et 695-3 du Code de procédure pénale, a été signé le 30 janvier 2017 entre le PNF et le SFO, afin notamment « de mettre en place une stratégie d’enquête coordonnée, faciliter le recueil des preuves et l’analyse technique des données, assurer le partage des informations pertinentes entre les autorités de poursuite dans le respect des dispositions de la loi n°68-678 du 26 juillet 1968 dite « loi de blocage », ainsi que d’utiliser ces preuves en vue (…) de la conclusion d’accords transactionnels » (CJIP, § 39).

[9] Selon la Circulaire DACG du 31 janvier 2018, la prise en compte des antécédents de la personne morale conduira, dans la plupart des cas, à exclure la convention lorsque la personne morale aura déjà̀ bénéficié́ d’une telle mesure. Les Lignes directrices AFA-PNF viennent par ailleurs préciser que constituent « en principe » un obstacle à la mise en œuvre de la CJIP, (i) le fait pour la personne morale (ou l’une de ses filiales, voire l’un de ses dirigeants), d’avoir fait l’objet de sanctions antérieures pour des faits pouvant être qualifiés d’atteinte à la probité, que ce soit par une juridiction française ou une autorité étrangère ainsi que (ii) le fait pour la personne morale d’avoir déjà bénéficié d’une CJIP ou d’un accord transactionnel conclu avec une autorité étrangère pour des faits d’atteinte à la probité. Les Lignes directrices tempèrent néanmoins ce principe en énonçant notamment que « l’appréciation donnée à l’existence de tels antécédents peut toutefois être modulée par la prise en compte d’autres facteurs, tels que l’ancienneté ou le périmètre des faits ayant donné lieu aux sanctions déjà prononcées contre la personne morale ».

[10] Difficile, en effet, de prédire quel sera le meilleur choix entre (i) révéler spontanément les faits et risquer de s’exposer à un refus de conclure une CJIP ainsi qu’à l’utilisation par le parquet des informations alors divulguées ou (ii) s’abstenir de révéler lesdits faits et prendre alors le risque qu’ils soient ultérieurement découverts, amoindrissant, par là même, les chances de pouvoir bénéficier d’une CJIP dès lors que la révélation spontanée des faits par l’entreprise est, comme la mise en œuvre d’une enquête interne, prise en compte favorablement dans le cadre du recours à la procédure de CJIP (lignes directrices AFA-PNF).

[11] Le dispositif de la CJIP prévoit explicitement que « les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent responsables en tant que personnes physiques » et, en cas d’instruction, que celle-ci « se poursuit à l'égard des autres parties » (articles 41-1-2 et 180-2 du Code de procédure pénale).

[12] Texte n°283 (2019-2020) de madame Nicole Belloubet, ministre de la Justice, déposé au Sénat le 29 janvier 2020.  

[13] Rapport n° 335 (2019-2020) de monsieur Philippe Bonnecarrère, fait au nom de la Commission des lois, déposé le 19 février 2020. Un mécanisme de transaction pénale est déjà prévu à l’article L. 173-12 du Code de l’environnement pour les infractions de faible gravité, punies de peines de moins de deux ans d’emprisonnement.

[14] Selon madame Nicole Belloubet, ministre de la Justice, « le contentieux environnemental représente seulement 1% des condamnations pénales et 0,5% des condamnations civiles. Ces chiffres ne reflètent pas pour autant la réalité des atteintes qui sont portées quotidiennement à l’environnement et à la biodiversité ».