Lutte contre le détachement illégal : des obligations toujours plus importantes

Longtemps cantonné à un rôle passif, le donneur d’ordre occupe désormais une place centrale dans la lutte contre le détachement illégal. Si les intentions affichées sont louables, on peut néanmoins s’interroger légitimement sur l’efficacité de certaines des nouvelles contraintes imposées au donneur d’ordre.

Longtemps cantonné à un rôle passif, le donneur d’ordre occupe désormais une place centrale dans la lutte contre le détachement illégal. Si les intentions affichées sont louables, on peut néanmoins s’interroger légitimement sur l’efficacité de certaines des nouvelles contraintes imposées au donneur d’ordre.

Par Mourad Bourahli, avocat, Capstan Avocats

Souvent perçu, à tort ou raison, comme pénalisant le marché de l’emploi hexagonal en ce qu’il favoriserait le dumping social au détriment des entreprises françaises, le détachement en France de travailleurs étrangers suscite une défiance toujours plus grande du pouvoir politique. Les dernières déclarations du président de la République sur la nécessaire révision de la directive « Prestation de services » de 2006 (dite « Bolkestein ») en sont une nouvelle illustration.
Sous couvert de lutter contre le détachement illégal, la réglementation française a été, ces trois dernières années¹, profondément modifiée dans le sens d’un durcissement des obligations et des sanctions à l’égard des employeurs qui détachent des salariés, mais aussi à l’égard des donneurs d’ordre qui les accueillent en France.
D’une certaine façon, les donneurs d’ordre se voient imposer un devoir de regard, voire de contrôle sur le respect, par l’employeur des salariés détachés, des propres obligations de ce dernier, tant vis-à-vis de l’administration du travail que des salariés détachés.

Sur le contrôle des obligations déclaratives de l’employeur étranger
Tout donneur d’ordre en France est tenu de s’assurer que son cocontractant s’est bien acquitté de son obligation de transmission, à l’inspection du travail, d’une déclaration préalable de détachement. Cette vérification s’étend aux déclarations préalables que doivent également accomplir les sous-traitants du cocontractant dès lors qu’ils détachent eux aussi, pour les besoins de la prestation, leurs employés.
Le donneur d’ordre doit également vérifier que son cocontractant a désigné un représentant en France afin d’assurer, pendant la durée de la mission, l’interface avec les services de contrôle.
En pratique, il appartient au donneur d’ordre d’obtenir de son cocontractant  copie des documents prouvant l’accomplissement de ces formalités.
À défaut d’avoir obtenu copie de la déclaration préalable de détachement, il incombe alors au donneur d’ordre, sous 48 heures, d’établir une déclaration². Cette déclaration comporte un certain nombre d’informations permettant l’identification du donneur d’ordre, du ou des sous-traitants, ainsi que des employés détachés.
Une façon pour l’administration d’obtenir du donneur d’ordre les informations qu’elle n’a pu obtenir de l’entreprise étrangère…
À cette contrainte administrative, s’ajoute une contrainte financière. Le code du travail prévoit en effet que le donneur d’ordre, tenu à cette déclaration si son cocontractant ne justifie pas l’avoir faite, supporte personnellement une contribution financière spécifique destinée à compenser les coûts de mise en place et de fonctionnement du système de déclaration dématérialisée³.
Sur le plan déclaratif, on remarquera qu’est également mise à la charge du donneur d’ordre, l’obligation de déclarer par LRAR, dans un délai de deux jours ouvrables, tout accident de travail dont serait victime un salarié détaché.

Sur le contrôle de ses obligations à l’égard des salariés détachés
Le donneur d’ordre est également comptable du respect, par son cocontractant, des prescriptions minimales qu’impose la réglementation française aux entreprises qui détachent, sur le territoire national, leurs salariés.
Ainsi, le donneur d’ordre est solidairement responsable, sur le plan financier, du non-respect par l’employeur des  salariés détachés de la rémunération  minimale, légale ou conventionnelle, dès lors que, averti par les agents de contrôle de cette situation, il n’a pas enjoint celui-ci de régulariser la situation ou, si la situation persiste après injonction, il ne met pas, passé un délai de sept jours, un terme au contrat.
À noter que cette solidarité du donneur d’ordre s’applique également lorsque le constat de l’infraction concerne des employés du ou des sous-traitants de son cocontractant, et qu’elle couvre les rémunérations et les indemnités dues aux salariés, mais aussi les cotisations et autres contributions sociales dues aux organismes sociaux français (si les salariés détachés doivent être affiliés à un régime de sécurité sociale français).

Ce dispositif coercitif, qui tend à faire pression sur le donneur d’ordre en France, est renforcé par le pouvoir exorbitant conféré aux agents de contrôle, en cas de constatations de manquements graves de l’entreprise étrangère à ses obligations. Ces derniers peuvent en effet suspendre temporairement l’exécution de la prestation si, malgré une injonction, la situation infractionnelle perdure4.
Les retombées économiques d’une telle décision peuvent dans certains cas s’avérer terribles, surtout lorsque la chaîne de sous-traitance est à ce point imbriquée que l’arrêt de l’un des sous-traitants entraîne l’arrêt total du chantier.

Commettrait donc une grave erreur, le donneur d’ordre qui ne se soucierait guère du respect, par son cocontractant ainsi que par les sous-traitants auxquels ce dernier pourrait avoir recours, des obligations que leur impose la réglementation française dès lors qu’ils détachent des salariés en France.
Il est indispensable pour les donneurs d’ordre, pour éviter les écueils d’un détachement non maîtrisé, d’élaborer des guides opérationnels à destination de l’encadrement chargé de gérer la relation avec les entreprises prestataires étrangères.
Ces guides ont une double vocation pratique. D’une part, rappeler les obligations qui incombent à l’entreprise en tant que donneur d’ordre et celles des entreprises prestataires ou de leurs sous-traitants. D’autre part, identifier par une check-list les points de contrôle à effectuer aux  différents stades de la prestation.
Bien évidemment, les procédures en place devront faire l’objet d’audits réguliers afin de s’assurer de leur application conforme par les équipes en interne et par les entreprises sous-traitantes.
Enfin, et en toute hypothèse, il conviendra une nouvelle fois d’être attentif aux prochaines évolutions législatives et réglementaires qui, de promesse présidentielle, devraient une nouvelle fois encadrer plus strictement les conditions du détachement international… 
 

 

Le dispositif de lutte contre le détachement illégal a fait, récemment, l’objet de trois lois successives : loi Savary du 10 juillet 2014 ; loi Macron du 6 août 2015 ; loi El Khomri du 8 août 2016.
Cette déclaration est faite directement en utilisant le téléservice « SIPSI » du ministère du Travail.
3 On notera que cette contribution a été fixée par le décret n° 2017-751 du 3 mai 2017 à 40 euros par salarié  et que son entrée en vigueur est suspendue à la parution  d’un arrêté, au plus tard le 1er janvier 2018. 
4 Le délai de régularisation est extrêmement court : trois jours, pouvant être ramenés à un si les circonstances l’exigent.

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