Lutte contre la corruption : les États-Unis font un pas de plus

"Pas grand-chose de nouveau, mais encore une fois, le Department of justice (DoJ) américain se montre plus pragmatique que l’Agence française anti-corruption (Afa)." C’est ainsi que l’avocate spécialiste du droit pénal français et américain Sophie Scemla analyse à première vue les nouvelles lignes directrices du DoJ en matière de lutte anticorruption. La mise à jour, qui vient tout juste d’être publiée afin de guider les autorités de poursuites outre-Atlantique, mérite l’attention de tous, avocats et directeurs de la compliance.

"Le DoJ ne fait pas de travail de pédagogie, il met en œuvre"

Les trois grandes questions qui servent à apprécier les mesures de prévention mises en place sont toujours les suivantes : quelles ressources ont été mises en place ? Comment prévenir le risque et quelles leçons ont été tirées des problèmes rencontrés ? Pas de changement de ce côté-là. De manière très pratique, l’actualisation des recommandations du DoJ met l’accent sur deux points : les leçons à tirer des difficultés rencontrées à la suite de la découverte de comportements contrevenant à la législation et les résultats obtenus par les formations des salariés à la lutte anticorruption. Le nouveau texte demande par exemple de faire l’inventaire des personnes ayant reçu ces trainings, se posant ainsi la question de savoir si la société a évalué leur impact sur les salariés ou encore comment ils ont été informés des procédures mises en place par leur entreprise à la suite de la découverte d’un incident. Les recommandations du DoJ se veulent très pratiques. 

Alors que l’Afa se montre plus "dogmatique", selon l’avocate, en dressant une liste de règles à respecter, poursuivant un objectif de prévention, le DoJ se veut pragmatique. L’institution pose une série de questions là où l’Afa donne les réponses. Par exemple, en matière de cartographie des risques, le DoJ ne donne pas de méthode comme le fait son homologue français mais évalue son efficacité en se remettant en cause par des interrogations. "Le DoJ ne fait pas de pédagogie auprès des entreprises, il indique aux enquêteurs américains de quelle manière doit être évaluée l'efficacité des programmes de conformité ", insiste l’associée chez Gide. 

"L’arme juridique est une arme économique"

Bien que les prescriptions françaises et américaines en matière de lutte contre la corruption adoptent deux postures différentes, il n’en reste pas moins vrai qu’un certain rapprochement peut être fait entre les deux. "Le DoJ ne contredit pas l’Afa : les deux institutions adoptent des méthodes différentes et se complètent ", prend soin de rappeler Sophie Scemla. Même si l’avocate n’imagine pas nécessairement une intégration des recommandations du DoJ en France, il faudrait toutefois, d’après elle, s’y référer lorsqu’une entreprise exerce une activité aux États-Unis et plus généralement à l’international, d’autant plus que ses lignes directrices constituent un standard international : "Les recommandations du DoJ peuvent être considérées comme de la soft law, du bon sens finalement, qui méritent d’être pris en considération ". Chaque élément apporté par le droit américain en la matière peut servir de référence aux entreprises françaises dans leur lutte contre la corruption. 

Et ce d’autant plus que la question de l’extraterritorialité des lois pénales américaines demeure irrésolue. La menace des poursuites pénales en provenance des États-Unis reste encore aujourd’hui une arme économique contre les entreprises françaises malgré l’introduction en France de la loi Sapin 2 et d’un mécanisme solide de lutte anticorruption. Rien n’empêche le régulateur américain de poursuivre son travail de sanction des sociétés étrangères qui contreviennent à la loi américaine. "Il y en a certainement des procédures en cours ", prévient Sophie Scemla. Une raison supplémentaire pour maîtriser les nouvelles exigences du DoJ.

Massilva Saighi