Le secret professionnel n’est pas mort : débat entre Christophe Ingrain et Kiril Bougartchev

Décideurs Juridiques. Le secret professionnel est-il mort ?

Christophe Ingrain. Il faut espérer que non, car il est au cœur de notre profession. En revanche, on doit constater qu’il est peu respecté, bien moins que le secret des sources des journalistes ou le secret médical. Chacun d’entre nous a pu constater que certains enquêteurs assimilent l’avocat pénaliste à son client, ce qui peut amener à aller rechercher des preuves dans le cabinet de l’avocat. Le client confie forcément des informations à son avocat. Or une motivation sommaire dans une ordonnance du juge de la liberté et de la détention (JLD) suffit à surmonter le secret professionnel pour autoriser une perquisition. Pourtant, bien qu’attaqué, le secret professionnel de l’avocat n’est pas mort.

"Au nom de la transparence, on voudrait tout lire, tout entendre, tout savoir et ce voyeurisme est insupportable"

Kiril Bougartchev. Le secret professionnel n’est pas mort, il est absolu et d’ordre public. Au nom de la transparence, on voudrait tout lire, tout entendre, tout savoir. Ce voyeurisme est insupportable : à terme, personne n’osera plus s’adresser à un avocat. Dès lors que l’avocat n’est pas le complice de son client, il doit pouvoir lui parler en secret au sein de son cabinet, comme au sein d’un sanctuaire. La seule exception est celle de l’avocat auteur ou complice d'une infraction.

Quelle solution pour empêcher les atteintes portées au secret professionnel ?

K. B. Le problème réside notamment dans l’absence de reconnaissance du secret professionnel de l’avocat par le Conseil constitutionnel. Ce secret doit devenir un principe à valeur constitutionnelle.

Edward Huylebrouck[1]. Le principe du secret des correspondances a déjà un rang constitutionnel. Pourquoi pas le secret professionnel de l’avocat qui n’en est qu’une forme renforcée ?

C. I. La réforme constitutionnelle sur le statut du parquet annoncée par le nouveau ministre constitue une opportunité pour consacrer constitutionnellement ce premier des droits de la défense qu’est le secret professionnel.

Le barreau de Paris prépare une action judiciaire – dont on ignore encore la nature –, contre les "fadettes" récoltées par les inspecteurs de l’OCLCIFF. Cette action a-t-elle une utilité au-delà de son intérêt symbolique ?

C. I. Il est impossible pour le bâtonnier de ne pas intervenir. Son action, qu’elle qu’en soit la forme, a pour effet de contester le recours à cette pratique qui permet de contourner la protection, déjà faible, du secret professionnel et d’inviter les autorités publiques à prendre position sur ce sujet. Le législateur doit, a minima, accorder aux fadettes le même niveau de protection que celui prévu pour la mise en œuvre des écoutes de la ligne téléphonique d’un avocat.

Justement, faut-il réglementer la récolte de « fadettes » ?

K. B. Oui parce qu’il s’agit d’une zone grise. Pour moi, les fadettes ne sont jamais qu’une forme spécifique d’écoutes téléphoniques et elles doivent suivre le même régime que ces dernières. Le secret étant absolu, les écoutes visant les avocats sont interdites, sauf en cas de renseignement pour défense nationale - ce qui est contestable - ou si l’avocat est soupçonné d’avoir commis une infraction. Or, quel est ici le degré de suspicion ? Dans l’affaire Paul Bismuth, il n’y a aucun soupçon pesant ab initio sur les avocats dont les fadettes ont été épluchées ! Si seulement les avocats qui ne sont pas suspectés pouvaient cesser d’être mis sur écoute, y compris de manière incidente…

C. I. Ce qui pose problème, c’est l’absence d’un magistrat extérieur à l’enquête pour autoriser et contrôler ces actes d’investigation, sauf enquête préliminaire où il faut l’accord du JLD. Il est indispensable de soumettre l’ensemble de ces mesures coercitives à un débat contradictoire et à une obligation de motivation renforcée.

E. H. Les fadettes sont des méta-données offrant des informations précises sur les échanges entre les avocats et leurs clients, en termes de date, de durée et de lignes utilisées ; le bornage fournit des renseignements complémentaires sur les lieux de rencontre. Les réquisitions en cause ici ont donc servi de voie de contournement des contraintes imposées aux écoutes. Si réforme il y a, il faudrait reprendre un à un les actes d’investigation pour mieux les encadrer lorsqu’ils visent des avocats.

Comment faire pour que le comportement de certains enquêteurs change ?

K. B. Il faut sensibiliser les représentants du Parquet et les magistrats instructeurs au respect des droits de la défense et en faire de même avec les enquêteurs qui travaillent sous leur contrôle.

C. I. Il ne faut attendre aucun changement s’il n’est pas impulsé par le législateur. Les enquêteurs les moins respectueux du secret professionnel considèrent le silence du législateur comme une autorisation tacite de poursuivre.

Il faut donc changer le comportement des magistrats…

K. B. Le vrai sujet, ce sont les raisons pour lesquelles le juge accepte qu’un avocat soit écouté. Le degré de soupçon justifiant une telle écoute doit être plus exigeant et mieux encadré qu’à l’heure actuelle. En l’absence de soupçon pesant sur l’avocat, il n’est pas imaginable que l’on puisse intercepter les confidences qu’il reçoit de ses clients. C’est pourtant le cas aujourd’hui ... et cette immixtion dans le secret le plus intime de la conversation avocat-client est un vrai traumatisme. Certes, quand il y a écoute, aucune transcription de la conversation écoutée ne figurera au dossier. Ça, c’est sur le papier. Mais tout ce qui a été dit concernant la mise en œuvre d’une stratégie judiciaire, l’état de santé des protagonistes ou encore les faits en cause sera gravé dans la tête de l’enquêteur, qui orientera son travail avec des "intuitions" pour le moins artificielles.

"Une fois les documents récoltés par les enquêteurs, le mal est fait"

C. I. À l’issue du débat devant le JLD qui suit la perquisition du cabinet d’un avocat, il arrive que ce magistrat refuse la saisie et le versement au dossier de l’enquête de documents appréhendés soit parce qu’ils sont couverts par le secret professionnel, soit parce qu’ils sont étrangers à l’affaire. Mais le mal est fait : les enquêteurs ont méconnu le secret professionnel, ont pris connaissance de documents confidentiels et pourront, d’une manière ou d’une autre, exploiter les informations ainsi obtenues.

L’exemple le plus parlant est celui de la technique des filets dérivants, utilisée quand un dossier ne donne rien. Les enquêteurs font tourner les écoutes pour provoquer la preuve.

Certains magistrats disent que les filets dérivants appartiennent au passé parce que la justice n’a plus les moyens aujourd’hui d’écouter une dizaine de personnes durant plusieurs mois pour aller recherche des preuves. Est-ce faux ?

K. B. C’est faux. Par exemple, si un homme politique en vue est soupçonné, la justice trouve les moyens de mener des écoutes d’envergure...

La France est sur le point de transposer une directive européenne qui impose aux avocats qui mettent en œuvre un dispositif transfrontalier de le déclarer aux autorités fiscales. Une nouvelle atteinte au secret professionnel ?

K. B. C’est une entorse de plus en effet. A force, l’avocat devient schizophrène : selon la mission qui lui est confiée (rédaction d’actes, conseil, défense), il se retrouve ou non soumis à une obligation de signalement, voire de dénonciation, laquelle se concilie mal avec le secret professionnel et la confiance du client qui en est le prérequis.

Qu’attendez-vous du nouveau Garde des Sceaux en matière de secret professionnel ?

C. I. Sûrement pas le "grand soir" de la procédure pénale, parce que nous ne l’aurons pas. Mais qu’il impose davantage de contradictoire dans les enquêtes préliminaires et durant l’instruction. Il est indispensable que les actes susceptibles de porter atteinte au secret professionnel de l’avocat soient ordonnés par un magistrat extérieur à l’enquête, et que le bâtonnier soit entendu au moment du débat contradictoire qui conduira le JLD à prendre sa décision. Un juge extérieur à l’enquête devrait être présent à chaque étape clé de la décision pénale.

"Il faut assurer le respect des droits de la défense dans les enquêtes préliminaires sauf à tomber dans une forme de gouvernement des procureurs"

K. B. Une réduction drastique de la durée des enquêtes préliminaires. Elles durent parfois plus trois ans alors qu’il n’y a aucun contentieux sur les saisies, que tous les actes se déroulent en France et que les réponses sont apportées dans les délais aux réquisitoires. Il faut assurer le respect des droits de la défense dans les enquêtes préliminaires sauf à tomber dans une forme de gouvernement des procureurs.

Faut-il supprimer le Parquet national financier (PNF) ?

K. B. Le PNF participe d’une justice spécialisée que nous appelions de nos vœux. Nous sommes bien contents de nous adresser à des magistrats qui savent lire et interpréter des états financiers. Par ailleurs, le PNF est un interlocuteur de choix vis-à-vis de ses homologues étrangers.

C. I. Je suis tout à fait d’accord. La création du PNF a été un vrai progrès. Les malheureux évènements récents ne doivent pas faire oublier que les magistrats qui le composent ont contribué à favoriser le contradictoire, à restaurer le dialogue avec les avocats. Par ailleurs, la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) est un vrai progrès dans notre justice pénale. Elle devrait même être étendue aux personnes physiques.

K. B. Et à d’autres infractions : escroquerie, abus de biens sociaux... C’est un fusil à un coup mais un coup efficace.

Le PNF est critiqué pour son manque d’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif. Qu’en pensez-vous ?

K. B. Cette critique n’est pas propre au PNF. Si réforme il doit y avoir concernant les liens entre le ministère public et l’exécutif, elle devra concerner tous les parquets.

C. I. Les remontées d’informations relatives à un dossier « signalé » vers le parquet général puis vers la Chancellerie sont très fréquentes. Il est normal qu’un procureur général soit informé de l’activité judiciaire des juridictions de son ressort, puisque la loi lui demande de la coordonner. Il existe un doute, injuste, lié au mode de nomination des procureurs généraux et plus généralement des magistrats du parquet. Ce doute empoisonne le fonctionnement judiciaire. Il faut y mettre un terme et réformer le mode de nomination. Néanmoins, ce doute est injuste car on ne peut sérieusement soutenir que les magistrats du parquet sont aux ordres de tel ou tel gouvernement.

Faut-il alors changer l’organisation judiciaire des magistrats du parquet ?

E. H. Le premier chantier du Garde des Sceaux pourrait être d’asseoir une fois pour toutes l’indépendance des magistrats vis-à-vis de l’exécutif, en révisant le mode de nomination et en supprimant les remontées d’information. Voilà un projet qui pourrait recueillir l’assentiment de la famille judiciaire toute entière. Beaucoup reste en effet à faire en matière d’indépendance, où il est essentiel que les apparences soient sauves. La confiance du justiciable est à ce prix...

"Ceux qui veulent leur indépendance doivent pouvoir l’obtenir. Mais pourquoi seraient-ils les seuls non responsables ?"

K. B. Se reposera alors la question de la responsabilité personnelle des magistrats puisque leur indépendance se conciliera mal avec la seule responsabilité de l'État pour faute lourde.

Quel est le conseil que vous donneriez à Éric Dupond-Moretti ?

C. I. De résister à son administration et à sa force d’inertie. La chancellerie, comme toute administration publique, a une certaine capacité à faire le gros dos, à faire traîner les choses pour attendre le ministre suivant. Mais je pense que le nouveau Garde des Sceaux saura imposer son autorité.

K. B. Choisir deux ou trois chantiers et les mener à terme.

Propos recueillis par Pascale D'Amore

[1] Edward Huylebrouck est avocat collaborateur aux côtés de Kiril Bougartchev.