La défense pénale de l’entreprise et de ses dirigeants

• Christophe Ingrain, Associé, Darrois Villey Maillot Brochier
• Fabienne Clarac Huyghues-Despointes, Directrice juridique, Diagnostica Stago
• Bertrand Allain, Directeur juridique et Secretaire du Conseil, JCDecaux
• Yves Charvin, Directeur juridique, Idemia

Décideurs. Qu’entend-on par « défense pénale » ?

Christophe Ingrain. En droit pénal des affaires, la défense pénale, c’est d’abord avoir une idée précise des faits auxquels la justice s’intéresse ou est susceptible de s’intéresser. C’est ensuite rassembler et présenter tous les éléments démontrant que si une infraction a été commise, elle l’a été du fait d’une violation délibérée des règles internes et de toutes les mesures de sécurité mises en place, du plus bas au plus haut niveau, pour prévenir la commission d’une infraction. Les nouveaux textes de loi ont créé non seulement des obligations concrètes, telles que l’élaboration d’une cartographie des risques, mais également une responsabilité pénale supplémentaire si les mesures de prévention mises en place par l’entreprise et ses dirigeants sont manifestement insuffisantes. Tout cela contribue à faire de la compliance un des éléments qui influenceront les magistrats sur l’appréciation de la responsabilité pénale du dirigeant.

Avez-vous constaté une évolution de cette notion ?

Bertrand Allain. La grande nouveauté de ces dernières années, me semble-t-il, est qu’on est de plus en plus coupable de « ne pas avoir fait ce qu’il fallait », alors qu’auparavant on était responsable seulement pour la faute qu’on avait commise. Il s’agit d’une logique de conformité totalement nouvelle et qui rebat les cartes pour les entreprises et leur directeur juridique. C’est un message parfois compliqué à faire passer aux dirigeants qui sont toujours un peu réticents à allouer les ressources humaines et financières nécessaires à la mise en place des dispositifs de prévention que des textes comme la loi Sapin 2 ou la loi sur le devoir de vigilance requièrent.

"La délégation de pouvoirs n’est pas un bouclier de ­protection efficace à 100 %" (Christophe Ingrain)

Fabienne Clarac Huyghues-­Despointes. Au début de ma carrière en entreprise, hors cas exceptionnel le risque pénal ne concernait pratiquement que les accidents du travail, ou encore les abus de biens sociaux (ABS) qui étaient plus exceptionnels. Dorénavant, compte tenu de certaines lois plus ou moins récentes (loi Sapin ou lois sur le harcèlement moral ou sexuel en droit du travail), il y a un énorme focus sur les plans de prévention à établir, et notamment les huit mesures de la loi Sapin 2, ou la prévention des risques psycho-sociaux qui sont de plus en plus lourds à gérer en interne. On a pu récemment le voir avec l’affaire France Télécom ! D’autant plus que les sujets des risques sociaux sont traités le plus souvent par les directeurs des ressources humaines, qui n’ont parfois pas de réelles compétences juridiques et surtout pénales au sein de la DRH, et non par la direction juridique du groupe. Les deux directions doivent collaborer pour mettre en place des délégations de pouvoirs adaptées ainsi que les plans de prévention adéquats.

Yves Charvin. Certains dossiers peuvent être lourds de conséquences, surtout quand toutes les composantes de l’entreprise sont concernées. C’est notamment le cas au regard des délégations de pouvoirs si elles n’ont pas été arrêtées !

Justement, la délégation de pouvoirs permet de diluer le risque pénal. Peut-elle être prise comme une stratégie de défense ?

Y. C. En matière de responsabilité pénale, c’est la première chose à faire ! Le rôle du directeur juridique est de rester vigilant par rapport à cela. Et c’est d’autant plus difficile que les organigrammes changent très souvent.

F. C. H.-D. Faire signer cette délégation n’est cependant pas toujours facile… En tant que directeurs juridiques, nous devons mettre en place les bonnes délégations de pouvoirs et les bonnes gouvernances. Je suis dans une ETI familiale, avec un seul actionnaire, cela simplifie donc les choses. J’ai toutefois proposé de retirer des conseils d’administration toutes les personnes qui n’ont aucun rôle opérationnel pour y laisser toutes celles qui sont sur le terrain, qui feront plus attention aux sujets juridiques et qui seront plus attentives à ne pas franchir la ligne rouge. Je pense qu’il est indispensable d’aligner les responsabilités opérationnelles et juridiques ! C’est un premier moyen de prévention car lorsqu’on comprend qu’on est le seul responsable en cas de faute, on se sent tout de suite plus concerné par les conséquences.

B. A. La délégation est quelque chose de très classique dont il ne faut cependant pas surestimer l’efficacité. Beaucoup de personnes signent des délégations de pouvoirs sans savoir exactement ce que cela implique, à savoir le transfert sur elles de responsabilités parfois énormes, dignes d’un mandataire social qui pourraient parfois être qualifiées d’abusives par le juge de la part des mandataires sociaux dont c’est quand même la première mission d’assumer la responsabilité de la gestion de l’entreprise.

C. I. D’autant plus que ce n’est pas un bouclier de protection efficace à 100 %… Ne pas mettre en place un système de délégation de pouvoirs en revanche est une faute. Il est matériellement impossible à un dirigeant de veiller personnellement au respect de l’ensemble des règles de sécurité sur l’ensemble des sites d’une entreprise. Il lui appartient cependant d’organiser un système lui permettant de déléguer cette obligation à ses collaborateurs les mieux formés. S’imaginer toutefois qu’il échappe à toute responsable pénale parce qu’une délégation a été signée est illusoire. La justice pénale ne s’arrête pas au document qu’on lui présente mais examine la réalité des faits et dans ce domaine, s’attache à vérifier que l’ensemble des conditions de validité une délégation (moyens, compétence…) sont effectivement réunies.

Comment alors sensibiliser les collaborateurs de l’entreprise au risque pénal ?

Y. C. La prévention passe pour beaucoup par la collaboration très forte entre la direction financière et la direction juridique pour que les mailles du filet soient les plus étroites possible. Les deux peuvent, sinon arrêter une opération, du moins détecter des cas de fraude. Il y a par ailleurs un travail important à effectuer en matière de formation. J’ai notamment diffusé au sein du groupe un guide des droits et des obligations des administrateurs. Un conseil d’administration n’est pas une réunion comme une autre, les collègues qui sont nommés administrateurs dans une filiale doivent connaître leurs droits et leurs obligations !

"On est de plus en plus coupable de ‘ne pas avoir fait ce qu’il fallait" (Bertrand Allain)

B. A. Comme dans toutes les entreprises, nous avons mis en place des formations spécifiques notamment par le biais du e-learning qui sont des outils très efficaces pour atteindre un maximum de collaborateurs. Néanmoins, le e-learning nous oblige à avoir un niveau de formation assez bas car il doit viser tous les collaborateurs du groupe, quelle que soit leur exposition au risque. On ne peut pas aller très en profondeur sur chacun des sujets qui sont traités. 

Y. C. Le e-learning est toutefois plus facile à mettre en place que les formations traditionnelles, même s’il est utile d’organiser les deux.

Comment l’entreprise doit-elle se préparer à réagir en cas d’infraction ?

C. I. La défense pénale ne s’élabore pas au moment où survient l’infraction ou lorsque l’entreprise a connaissance de l’ouverture d’une enquête. Elle se construit sur du long terme. Il ne faut par ailleurs pas hésiter à coopérer avec la justice et avec le régulateur, ce qui est assez nouveau. Cela peut même passer par une auto-incrimination.

F. C. H.-D. Ce qui est une pratique très anglo-saxonne !

C. I. Tout à fait. Et remettre l’enquête interne lancée lorsqu’on a eu connaissance d’un risque en interne est un vrai sujet, car l’entreprise livre alors des faits, mais aussi des éléments susceptibles de mettre en cause la responsabilité pénale de collaborateurs. Il faut également noter que les moyens, notamment financiers, consacrés par une société à une enquête interne peuvent dans certains cas être supérieurs à ceux que la justice pourrait mobiliser. Il est donc utile de transmettre au parquet tous les éléments dont on dispose pour montrer sa bonne foi et, parfois, négocier les suites que le Procureur entend donner à telle ou telle infraction. La défense pénale est un travail de tous les jours.

Y. C. Le risque pénal est un risque multiforme. Il touche aux droits pénal des sociétés, pénal boursier, pénal général, pénal fiscal, pénal du travail ou encore pénal de l’environnement. La défense pénale est effectivement un travail de tous les jours. Quatre types de disposition, de prévention ou de protection, peuvent être prises concernant la question posée par la responsabilité pénale. La première concerne la délégation de pouvoirs : il s’agit d’un dispositif juridique qui fait partie d’une politique d’ensemble de prévention et de gestion du risque pénal dans l’entreprise. La deuxième disposition vise les assurances : il n’est évidemment pas possible de couvrir contractuellement la responsabilité pénale des personnes physiques ou morales puisqu’il s’agit d’une responsabilité d’« ordre public ». On peut seulement couvrir les conséquences pécuniaires du procès pénal (dommages et intérêts alloués à la victime ainsi que les frais de défense). Viennent ensuite la mise en place de procédures et d’actions de formation appropriées et surtout la cartographie des risques dans le cadre de la loi Sapin 2.

"La prévention du risque pénal passe par la collaboration entre les directions financière et juridique" (Yves Charvin)

En résumé, il existe des risques de plus en plus difficiles à identifier, une inflation législative et des évolutions jurisprudentielles importantes dans un contexte de responsabilité pénale davantage recherchée à la tête des entreprises.

La coopération avec les autorités est donc indispensable ?

Y. C. Il faut coopérer, montrer à l’autorité que l’entreprise souhaite lui apporter les réponses aux questions posées, ce qu’appréciera le juge.

F. C. H.-D. Le juge est humain, il sent si on cherche à le tromper. Et en droit pénal, il y a beaucoup plus d’humain que dans d’autres domaines du droit.

C. I. Notre rôle en tant que conseil est justement d’expliquer à nos clients qu’il est essentiel de coopérer car cette démarche démontre que le programme de prévention n’est pas seulement un document sur un site internet, mais une réalité qui trouve à s’appliquer lorsque qu’un acte délictueux a été commis en violation des règles internes. Une enquête interne et plus généralement toutes les vérifications effectuées au sein de l’entreprise témoignent de sa volonté de déterminer la réalité des faits pour, le cas échéant, éviter qu’ils se renouvellent.

Y. C. L’introduction en France de la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) est de ce fait une excellente chose.

La CJIP n’est pour le moment ouverte qu’aux personnes morales. Devrait-elle s’ouvrir aux personnes physiques ?

F. C. H.-D. Charles Duchaine, directeur de l’Agence française anticorruption, ne semble pas enclin à ce que ce soit le cas. Cela serait pourtant plus facile pour régler un certain nombre de sujets…

C. I. Je ne pense pas qu’il ait raison. Aujourd’hui, la CJIP est un « fusil à un coup ». On ne peut pas signer plusieurs conventions. Il n’est pas compréhensible que ce droit à l’erreur, reconnu à la personne morale, ne le soit pas pour les personnes physiques, dès lors que le Procureur le décide les intéressés peuvent ou non en bénéficier.

F. C. H.-D. Dans tous les cas, la CJIP n’empêche pas les poursuites des autorités étrangères, comme le Department of Justice (DoJ), pour les personnes physiques…

C. I. La dimension internationale acquise par le PNF a une grande influence sur la valeur accordée par les autorités étrangères à une CJIP, y compris le Serious Fraud Office (SFO) et le le DoJ.

L’extraterritorialité du droit américain a-t-elle un impact sur la défense pénale ?

Y. C. Le rapport Gauvin sur ce sujet n’est selon moi pas à la hauteur des ambitions. L’extraterritorialité du droit américain est un vrai sujet pour une entreprise française. Chez Idemia, nous rencontrons ce problème tous les jours puisque notre société est tournée vers le marché outre-Atlantique du fait de notre actionnaire américain. Le DoJ nous demande régulièrement de communiquer un certain nombre de documents.

B. A. Cette extraterritorialité de longue date nous aura néanmoins permis de sensibiliser les dirigeants et de faire passer les messages plus rapidement. Les sanctions américaines font peur, plus que les sanctions françaises qui jusqu’à une date récente étaient bien plus faibles même si l’affaire Airbus montre que cela change. On peut le déplorer mais les sanctions sont une condition pour que la loi Sapin 2 soit vraiment prise au sérieux par certaines ­autorités étrangères.

C. I. J’ai toutefois le sentiment que les amendes augmentent beaucoup en France. Le PNF est aussi exigeant dans ce domaine. La CJIP c’est aussi la possibilité d’éviter la longueur du processus judiciaire et la mauvaise publicité qui l’accompagne.

F. C. H.-D. Et surtout de ne pas être exclu des marchés publics !

C. I. Tout à fait. Néanmoins, avec la CJIP, je trouve que le parquet ne prend pas encore assez en compte l’autodénonciation. Il s’agit encore principalement de sanctionner. Il n’y a pas encore en France de « prime » à l’autodénonciation, et le recours à la négociation sur le montant de l’amende comme aux États-Unis.

Comment préparer efficacement le dirigeant à un interrogatoire ?

C. I. La préparation du dirigeant aux techniques de l’audition n’est pas la priorité absolue. Ce qui compte d’abord, c’est savoir ce qui s’est passé. En revanche, lorsque l’enquête ou les vérifications internes permettent d’avoir une idée précise sur la commission (ou non) de faits délictueux au sein de l’entreprise, il est nécessaire de lui donner les informations et la préparation utiles. Il faut notamment qu’il soit conscient qu’il pourra être entendu par les enquêteurs. Et que savoir répondre à un officier de police judiciaire ça s’apprend, ce n’est pas inné ! C’est un exercice auquel il est nécessaire de se préparer. Ne pas le faire est même un manque de professionnalisme.

B. A. Les dirigeants même les plus avertis peuvent aussi perdre totalement leurs moyens en situation réelle. Au-delà des préparations nécessaires, il y a des « trucs » assez simples qui ont montré leur efficacité comme celui qui consiste à distribuer à ses dirigeants une petite carte rappelant les droits principaux, par exemple en cas de garde à vue, à savoir le droit au silence, le droit de prévenir un proche, de s’entretenir avec un avocat dès la première heure…

"Il est indispensable d’aligner les responsabilités opérationnelles et juridiques" (Fabienne Clarac Huyghues-Despointes)

C. I. C’est une très bonne initiative. Un bémol toutefois sur le droit au silence. L’invoquer en droit pénal des affaires est une véritable erreur ! En droit pénal général, il est souvent vu par les enquêteurs et les magistrats comme un aveu de culpabilité. Il vaut mieux répondre aux questions des enquêteurs sur les faits reprochés. Le silence, ce n’est pas ce qu’on attend d’un dirigeant responsable qui veut démontrer sa bonne foi.

Y. C. La préparation du dirigeant passe par des mises en conditions réelles, des sortes de galops d’essai. Nous préparons avec nos avocats des jeux de rôles, des questions susceptibles de lui être posées.

C. I. Le rôle du directeur juridique est aussi de faire accepter la préparation à son président. De notre côté, nous lui expliquons qu’il est nécessaire qu’il soit calme, qu’il apporte des réponses précises aux questions des enquêteurs qui le sont parfois moins.

Et comment assurer la gestion de crise lorsqu’une affaire éclate ?

C. I. Il faut se préparer à l’ensemble des éléments susceptibles de se déchaîner lorsqu’éclate une affaire et être prêt en termes de défense pénale, à strictement parler, et de communication de crise. La communication a sa place à part entière dans la défense pénale. Il faut éviter au maximum la déstabilisation médiatique de l’entreprise et de son dirigeant pour que la défense juridique reste audible. On ne peut jamais empêcher une campagne de presse, mais on peut l’atténuer, apporter du contradictoire là aussi. Le drame du pénal des affaires, c’est qu’il ne se limite pas au débat judiciaire.

B. A. C’est d’autant plus difficile lorsque l’entreprise est cotée et à l’heure de la toute puissance des réseaux sociaux d’où la nécessité de ne pas hésiter à s’adjoindre les services de sociétés spécialisées en communication de crise.

C. I. Notre rôle de conseil ne se limite pas à la plaidoirie. Nous sommes présents à chaque stade du dossier, de sa révélation au sein de l’entreprise jusqu’à son jugement le cas échéant. Il faut qu’au moment où l’orage éclate, chacun, dans son rôle, soit prêt.

Y. C. La relation avec l’avocat est très importante. Il faut qu’il ait une vision de l’entreprise à 360 degrés et propose les mesures adéquates à prendre dans telle ou telle situation.

Table ronde animée par Emmanuel Ojzerowicz et Margaux Savarit-Cornali