L’enquête préliminaire : canard boiteux de la procédure pénale française

Par Kiril Bougartchev, avocat associé ; Emmanuel Moyne, avocat associé et Lisa Janaszewicz, avocate, Bougartchev Moyne Associés

En vertu de l’article 11 du Code de procédure pénale ("CPP"), l’enquête préliminaire est, par principe et sans préjudice des droits de la défense, secrète. Toute personne qui y concourt est tenue au secret professionnel, sous peine de sanctions. Et pourtant… 

Le secret de l’enquête : un principe à deux vitesses 

En pratique, le secret de l’enquête prive le mis en cause de tout exercice effectif des droits de la défense… mais cède vite le pas face à la pression de l’opinion publique et à la curiosité des journalistes. Alors que la personne suspectée n’a pas accès à la procédure et ne peut donc ni accéder aux preuves recueillies, ni valablement faire valoir ses arguments, ni solliciter la réalisation d’actes, elle se trouve jugée en place publique sur la base d’informations éparses, partiales voire fausses qui ne sont que le fruit d’une violation du secret de l’enquête. 
Rarement sanctionnées, ces violations ont quasi systématiquement pour corollaire une atteinte à la présomption d’innocence et tendent à alimenter les dérives de la "cancel culture", ce dont jamais le Parquet ne se saisit d’ailleurs. Ce n’est que très récemment que la Cour de cassacassation a fini par admettre que la présence de tiers, en particulier de journalistes, lors de la réalisation d’actes d’enquête – notamment de perquisitions – était une cause de nullité de ceux-ci, indépendamment de la preuve d’un grief[1].

"L’enquête préliminaire, expression du déséquilibre de la procédure pénale française, mérite d’être réformée"

Pourquoi le Procureur de la République, accusateur, peut-il rendre publics certains éléments de la procédure, tandis que la personne suspectée n’y a pas même accès ? Ce déséquilibre, synonyme d’atteinte aux droits de la défense, est d’autant plus inquiétant que rien ne limite, en l’état, la durée de l’enquête préliminaire.

Une enquête qui n’a de préliminaire que le nom

"Je veillerai à ce que les enquêtes préliminaires restent préliminaires et ne soient pas éternelles", a déclaré le nouveau ministre de la Justice Éric Dupond-Moretti. Il est vrai que l’enquête n’a, en l’état, de préliminaire que le nom.
Tout d’abord, rien n’encadre sa durée. En dépit des termes de l’article 75-1 du CPP en vertu duquel "le procureur de la République fixe le délai dans lequel cette enquête doit être effectuée", il n’est pas rare que celle-ci se prolonge sur plusieurs années avant que le mis en cause ne soit informé de son existence, puis convoqué afin d’être entendu, tout en étant soigneusement tenu dans l’ignorance la plus totale des éléments de preuve rassemblés à son encontre. Rien ne lui permet donc de mettre à profit cette – trop – longue phase d’incertitude pour se défendre. Qu’importe, la Cour de cassation a refusé de saisir le Conseil Constitutionnel de cette problématique[2] ! Seul le plaignant peut, si la lenteur de l’enquête nuit à ses intérêts, dessaisir le Parquet en se constituant partie civile entre les mains du Doyen des juges d’instruction, même si la complexité du dossier ne le justifie pas toujours [3]. Aussi et sauf ouverture d’une instruction, ce n’est qu’une fois renvoyé devant le Tribunal que le mis en cause pourra se plaindre de ce qui précède et s’essayer à invoquer la nullité de l’enquête en raison de sa durée excessive, avec des chances de succès très modérées[4].
Ensuite, l’enquête dite "préliminaire" permet l’accumulation des éléments à charge qui seront soumis au Tribunal. Certes, devant lui, un débat s’instaurera et le suspect devenu prévenu pourra produire tout élément en sa possession de nature à remettre en cause leur caractère probant, sinon l’innocenter. Mais l’enquête n’aura, dans la plupart des cas, nullement vocation à être approfondie. Le prévenu aura perdu toute chance de produire les éléments à décharge dont il ne dispose pas (ou plus) et qu’il aurait été utile de saisir entre les mains de tiers. Il sera souvent privé de la possibilité de solliciter l’audition de personnes, parfois désormais introuvables, comme la réalisation d’expertises. La Justice ne l’aidera pas à se défendre.
Il serait conforme à une certaine idée de celle-ci que ces dérives prennent fin.

La nécessaire participation du mis en cause à l'enquête

Si l’on peut comprendre que la personne suspectée ne soit pas immédiatement informée du cours de l’enquête pour permettre aux enquêteurs de réaliser des actes utiles à la manifestation de la vérité sans encourir le risque de voir disparaître des preuves ou de devoir entendre des témoins sous influence, cette situation ne devrait perdurer que le temps strictement nécessaire à l’accomplissement des actes les plus sensibles.
Le caractère contradictoire de la procédure devrait ensuite être assuré. Le mis en cause devrait être convoqué sans délai afin d’être entendu, assisté de son avocat auquel un accès au dossier devrait au préalable être réservé dans un délai raisonnable.
Le mis en cause et son conseil, tous deux tenus au secret, auraient ainsi la possibilité de faire valoir leurs arguments et observations à l’égard des éléments de preuve recueillis à ce stade et solliciter l’accomplissement d’actes d’enquête, voire de contester la régularité de certains d’entre eux.
Le mis en cause disposerait ainsi d’une chance d’être tenu indemne de toutes poursuites avant qu’un long et parfois vain mais coûteux procès ne voie le jour. Le nouvel article 77-2 du CPP laisse entrevoir une évolution : désormais, toute personne suspectée dans le cadre d’une enquête peut, un an après avoir été entendue, demander au Procureur de la République accès au dossier afin de formuler des observations. Ce dernier semble devoir y faire droit lorsque l’enquête lui paraît terminée et s’il envisage des poursuites. Mais force est de constater qu’il n’en est rien en pratique – pouvoir discrétionnaire oblige – tandis que ce texte n’instaure aucun contradictoire en amont de l’audition de la personne suspectée. Tout reste donc à réformer.

Les points clés :

• Le secret de l’enquête est un principe à deux vitesses : invoqué pour priver indéfiniment le mis en cause d’accès
  au dossier, il ne fait l’objet d’aucune sanction lorsque des fuites ont lieu dans la presse.
• Le déséquilibre des droits au stade de l’enquête est d’autant plus néfaste que la durée de celle-ci, totalement
  discrétionnaire, est en pratique illimitée.
• Un exercice effectif des droits de la défense au stade de l’enquête, incluant accès au dossier et demandes d’actes,
  ne ferait que la rendre plus efficiente, au bénéfice de tous.

[1] Cass. crim., 9 janvier 2019, n°17-84.026.
[2] Cass. crim., 19 février 2019, n°18-85.596.
[3] Cette possibilité a elle-même été récemment limitée, le Parquet s’étant vu octroyer la possibilité d’y faire barrage en sollicitant un délai supplémentaire de trois mois pour clôturer son enquête.
[4] Quelques juges du fond ont prononcé la nullité d’enquêtes préliminaires en raison de leur caractère anormalement long et du préjudice irrémédiable en découlant (TC Nanterre, 15 novembre 2012, n°07141045445 ; TC Draguignan, 16 janvier 2014, n°86/2014) mais la Chambre criminelle de la Cour de cassation semble en décider autrement (Cass. crim., 15 mars 2016, n°15-85.362 ; Cass. crim., 7 mai 2019, n°18-85.596).