Fédida Fabreguettes Associés : "Le secret professionnel des avocats, cible d’une nouvelle réforme : quel bilan ?"

Décideurs. Qu’est-ce que protège le secret professionnel des avocats ?

Jean-Marc Fedida. Le secret professionnel est à la fois un devoir pour tout avocat et une garantie indispensable au justiciable qui franchit la porte de son cabinet. C’est ce secret qui conditionne évidemment la relation de confiance avec le conseil, qui est le préalable et le corollaire indispensables à toute mission. Il participe ensuite directement au droit essentiel à la non-auto-incrimination, dès lors que les confidences données ne peuvent souffrir d’aucune ingérence automatique ou excessive par les pouvoirs publics. Bien évidemment, le secret ne protège pas et n’a jamais eu vocation à protéger la commission d’infractions sous son couvert. C’est d’ailleurs la participation de l’avocat à un comportement infractionnel qui prive les échanges et informations de leur caractère secret. La jurisprudence et l’examen des décisions du conseil de l’ordre démontrent que de telles dérives sont ­extrêmement rares.

Julie Fabreguettes. C’est en effet précisément parce que ce secret n’a jamais été conçu comme un "blanc-seing" que ce dernier était jusqu’alors absolu, avec la seule limite de l’intérêt général. Les réformes alternaient jusqu’à présent dans un mouvement de balancier qui alternait entre protection de l’effectivité du secret et de l’intérêt général, que ce soit avec la loi Perben II qui avait modifié l’article préliminaire du Code de procédure pénale, ou à l’inverse les réformes en matière de blanchiment ou de lutte contre le terrorisme créant des exceptions nouvelles au secret professionnel. Aucune distinction n’était toutefois faite selon que l’avocat agisse dans le cadre de la défense juridictionnelle ou d’une mission de conseil, ou selon les matières. Surtout, les exceptions au secret supposaient une "intentionnalité" particulière de l’avocat et une participation personnelle aux faits reprochés. Elles n’étaient donc pas pensées comme un moyen de pallier les carences d’une enquête, notamment en matière financière.

Comment ce secret est-il protégé ?

Jean-Marc Fedida. Le secret professionnel a vocation à être protégé partout où se trouvent les documents et informations qu’il couvre, c’est-à-dire tant au domicile des justiciables (lorsqu’ils détiennent des éléments relevant d’échanges avec leurs conseils), qu’aux cabinets et domiciles des avocats, en passant par leurs moyens de télécommunication respectifs. Il couvre donc des éléments très divers. Il suppose face aux ingérences actuelles, notamment avec les vols massifs de données informatiques, les écoutes sauvages comme l’a illustré l’affaire Pegasus, une vigilance et des précautions nouvelles de la part de notre cabinet.

Julie Fabreguettes. Cette protection est d’abord une obligation pour les avocats. Nous assurons d’abord sa protection par la définition la plus précise et complète de chacune de nos missions, afin que le cadre dans lequel interviennent nos échanges, et donc le cadre de la protection, ne soit pas soumis à aucun débat.  Nous avons également adapté notre organisation interne avec une réflexion sans cesse actualisée sur la sécurisation de nos serveurs, de nos moyens de télécommunications et des échanges tenus lors de nos réunions. Ce même souci s’applique lors de notre choix de prestataires extérieurs, tels que des experts, avec une vérification des mesures mises en place en termes de confidentialité, mais surtout relatives à la protection de leurs systèmes de données et à la localisation de leurs serveurs.

"Sans ce secret, l’avocat ne pourrait plus continuer à être cet intermédiaire indispensable à l’œuvre de justice"

La protection du secret professionnel vous paraît-elle remise en cause ?

Julie Fabreguettes. Le débat sur le cantonnement du secret professionnel aux seules missions de "défense", à l’exclusion, donc, de celles de conseil, est récurrent en France. Il est porté au nom de l’intérêt et de l’efficacité des poursuites par certaines juridictions et, plus récemment, par des autorités administratives. La remise en cause du spectre traditionnel du secret reçoit donc un fort appui politique. On constate pourtant que l’opinion demeure très favorable à la protection du secret. En réalité, cette dichotomie défense/conseil, pour justifier de la restriction du secret, entretient une double confusion : d’une part, qu’il existerait une étanchéité absolue entre conseil et défense, ce qui est totalement illusoire, tant ces missions sont en pratique étroitement liées. Et, d’autre part, que l’avocat, par ce secret, soit dissimulerait soit entraverait nécessairement le travail d’enquête et de justice. Or, sans ce secret, l’avocat ne pourrait plus continuer à être cet intermédiaire indispensable à l’œuvre de justice. Sans ce secret, l’avocat ne sera plus en mesure de conseiller son client pour obtenir des solutions négociées, notamment des CJIP, sans que celui-ci ne craigne une appréhension, en amont, de ses confidences, en matière fiscale par exemple. Nos voisins européens, la Belgique par exemple, et les États-Unis l’ont d’ailleurs bien compris, et ont donc opté pour un mouvement inverse, en étendant la protection du secret professionnel aux juristes d’entreprise.

Jean-Marc Fedida. Ces attaques au secret professionnel ne se limitent pas à la sphère judiciaire. Les entreprises et leurs dirigeants sont désormais soumis à de nouveaux risques, notamment dans le cadre des contrôles de l’Agence française anticorruption. Lors de ses contrôles, dans le cadre d’une demande de communication de l’agence, l’AFA considère "les entités contrôlées ne peuvent se prévaloir du secret professionnel pour refuser", dans le cadre d’une demande de communication de l’agence lors d’un contrôle. Dans ce contexte, judiciaire et extrajudiciaire, la préoccupation des avocats pour rendre effective la protection du secret professionnel, dans l’intérêt premier des justiciables, est d’autant plus forte et légitime. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le Conseil de l’ordre des avocats de Paris défend aussi farouchement le secret, non pas dans un esprit corporatiste, ou dans une logique de privilèges, mais pour permettre une assistance et une défense effectives des personnes que nous accompagnons. Cela est très prégnant aujourd’hui avec des prises de position répétées à la suite de la réforme légale du ­secret, mais cette position, dont j’ai pu être la voix et le témoin lorsque j’étais membre du Conseil de l’ordre et de l’autorité de poursuite de 2014 à 2017, a en réalité toujours prévalu.

Quelles sont les modifications apportées par le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire ?

Jean-Marc Fedida. Le futur article 56-1-2 du Code de procédure pénale rendrait le "secret professionnel du conseil" inopposable aux autorités (i) lors d’investigations en matière fiscale, en matière de corruption et de trafic d’influence et en matière de terrorisme, ou (ii) en toute matière, lorsque – sans plus de précisions – "l’avocat a fait l’objet de manœuvres ou actions aux fins de permettre, de façon non intentionnelle" une infraction. Le choix des infractions (fraude fiscale, terrorisme, corruption) énuméré dans la liste dérogatoire n’est pas neutre, tant elles constituent le terrain privilégié des procédures d’exception.

Julie Fabreguettes. Cette tendance nouvelle à toujours plus interférer en matière fiscale avec le secret professionnel des avocats et à la "surréglementation" afin d’optimiser l’échange de données, traditionnellement protégées, a d’ailleurs été dénoncée au niveau européen par le Conseil des barreaux européens. Concrètement, cette nouvelle loi aura un impact résiduel sur notre pratique, mais nous conduira, paradoxalement, à continuer à solliciter le plus d’informations de nos clients, afin d’être en mesure de parfaitement identifier le schéma fiscal ou corruptif poursuivi, afin de ne pas se voir opposer le grief d’y avoir participé d’une quelconque manière que ce soit, pour justifier des saisies de documents couverts par le secret. Notre objectif est évidemment de rassurer les personnes visées par des procédures en matière fiscale, de corruption et de trafic d’influence et de leur garantir, par des process qui seront adaptés au texte définitif, la protection effective du secret des informations et documents qu’elles nous confient.