De l’autorisation d’exploitation commerciale à la procédure d’avis

Par Jean Courrech, fondateur du cabinet Courrech & Associés, structure spécialisée en droit de l’urbanisme et droit de l’urbanisme commercial. Elle intervient notamment aux côtés d’enseignes de distribution, de promoteurs et de collectivités pour les accompagner dans leurs opérations d’aménagement et de construction.

La loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel a transformé, lorsqu’un permis de construire est requis, les autorisations d’aménagement commercial en avis venant s’intégrer dans la procédure d’instruction du permis de construire. Très généralement, un avis n’est pas susceptible de recours direct et ne peut être contesté qu’à l’occasion d’un recours contre la décision finale. La loi Pinel a adopté une position intermédiaire en prévoyant un recours administratif contre les avis de la Commission départementale devant la Commission nationale mais en supprimant la possibilité de recours direct devant une juridiction contre l’avis de la Commission nationale d’aménagement commercial, ledit avis ne pouvant être contesté que dans le cadre d’un recours contre le permis de construire. L’article 4 du décret du 12 février 2015 prévoit dans son IVèmement que : « les autorisations d’exploitation commerciale valent avis favorable de la Commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d’aménagement commercial pour les demandes de permis de construire en cours d’instruction à la date d’entrée en vigueur du décret et relatives à des projets soumis à une autorisation d’exploitation commerciale. » Le pouvoir réglementaire avait oublié, entre autres, le problème des permis non déposés au 15 février mais qui pouvaient parfaitement l’être a posteriori en l’état d’une décision d’une Commission d’aménagement commercial remontant à moins de deux ans.

En indiquant que les décisions en cours de validité valent avis, le législateur remédie à une déficience du décret mais soulève des interrogations nouvelles

L’autorisation vaut avis

La loi du 6 août 2015, dans son article 39 précise donc : « pour tout projet nécessitant un permis de construire, l’autorisation d’exploitation commerciale en cours de validité dont la demande a été déposée avant le 15 février 2015 vaut avis favorable des Commissions d’aménagement commercial ». En indiquant que toutes les décisions en cours de validité valaient avis, le législateur a remédié à une déficience du décret mais a soulevé une difficulté nouvelle : la décision vaut-elle avis tout en demeurant une décision ou vautelle avis avec les mêmes effets juridiques qu’un avis ? La question n’est pas que théorique. Dans le premier cas, les recours contentieux devront être considérés comme portés à bon droit directement contre la décision de la Commission nationale d’aménagement commercial devant la cour administrative d’appel. C’est ce que juge la cour administrative d’appel de Douai, par exemple dans un arrêt du 2 février 2017, req. 15DA01391. Si l’autorisation délivrée par la Cnac est devenue un avis avec toutes ses conséquences, elle n’est plus susceptible de recours direct devant le juge et l’action introduite à son encontre est irrecevable. Il appartenait à l’opposant de comprendre que c’était le permis de construire qui valait autorisation d’exploitation commerciale et que c’est donc à son encontre qu’un recours devait être fait, la contestation de la légalité de la position de la Commission nationale d’aménagement commercial ne pouvant se faire que dans ce cadre, et ce alors même qu’un recours était pendant contre la décision devant la Cour. C’est la position adoptée par la cour administrative d’appel de Lyon, par exemple dans un arrêt du 12 février 2017, req. 15LY03077.Cette analyse est lourde de conséquence car le requérant peut apprendre au bout de deux ans de procédure que l’acte qu’il a attaqué et qui était clairement une décision s’est subrepticement transformé en février ou en août 2015 en avis de sorte que sa requête à l’origine recevable a perdu sa recevabilité en cours d’instance ; dans la majorité des cas, le concurrent n’aura pas formé de recours contre le permis de construire éventuellement sollicité plusieurs mois après la Commission départementale d’aménagement commercial ; il aura donc perdu toute possibilité de recours. Le requérant aura, en outre, été clairement trompé par la notification qui lui a été faite de la décision de la Commission nationale d’aménagement commercial qui indiquait clairement qu’il s’agissait d’un acte faisant grief pouvant être déféré dans les deux mois devant la juridiction administrative. Cette dernière solution nous semble excessive dans ses effets et contestable en droit. Dire en effet qu’une décision vaut avis revient à en changer la nature, ce qui n’était manifestement pas la volonté du législateur telle qu’exprimée par le Ministre Macron lors des débats devant l’Assemblée nationale du 11 mai 2015. L’unique objet du texte était de sécuriser les porteurs de projet qui avait obtenu une autorisation en ne les contraignant pas à présenter une nouvelle demande dans le cadre de l’instruction du permis pour obtenir un avis. Il n’y a pas, d’ailleurs, une grande logique à qualifier d’avis un acte administratif qui a pu intervenir de nombreux mois avant que le permis de construire ne soit déposé et qui ne s’est donc en aucun cas inscrit dans la procédure d’instruction d’un permis de construire. Cette analyse qui semble après hésitation adoptée par la cour administrative d’appel de Bordeaux (Voir CAA Bordeaux, 13 avril 2017, req. 15BX00029) semble en droit comme en opportunité la plus satisfaisante. Quoi qu’il en soit, cette incertitude soulève d’autres questions non encore résolues.

L’avis peut-il valoir autorisation ?

Ainsi alors que la Cnac s’est prononcée sous régime d’autorisation, un concurrent opposant peut-il faire un recours contre le permis de construire obtenu après l’entrée en vigueur de la loi de juin 2014 parce que le permis vaut alors autorisation d’exploiter ? De même, lorsqu’une autorisation d’aménagement commercial est annulée par le juge administratif, la commission est automatiquement ressaisie (Conseil d’État 12 janvier 2005, req 260198) et doit à nouveau statuer ; rend-elle alors un avis ou une décision ? Aujourd’hui la Cnac retient plutôt la qualification d’avis, toutefois quel est le sens d’un avis intervenant, le cas échéant un an après la délivrance du permis de construire, lequel est devenu définitif ? S’il s’agit d’un avis, comment peut-il être contesté ? Directement devant le juge administratif paraît impossible s’agissant d’un avis ; pourrait-on concevoir un nouveau recours contre le permis de construire, à l’encontre duquel le délai de recours serait réouvert au profit du concurrent ? Ce serait plus qu’acrobatique mais pas nécessairement impossible ainsi qu’a pu l’admettre le Conseil d’État dans un cas un peu différent dans son avis du 23 décembre 2016.

Les points clés

• Les autorisations antérieures au 15 février 2015 sont réputées valoir avis.
• Certains arrêts ont considéré irrecevables des recours directs contre des autorisations valant avis.
• Statuant après l’annulation d’une décision antérieure à la loi Pinel , la Cnac rend en principe un avis.