Depuis le 1er janvier 2005, les transferts d’actifs immobiliers à des sociétés foncières réglementées bénéficient d’une fiscalité attractive pour le cédant (plus-value taxée à un taux réduit de 19 % aujourd’hui). Afin de lutter contre la raréfaction des crédits à long terme, le législateur a étendu en 2009 ce régime fiscal aux opérations d’externalisations financées par crédit-bail immobilier.

Par Marc Cretté, Avocat Associé, et Stéphane Dejumné, Avocat. FIDAL

Les opérations d’externalisation d’actifs immobiliers ont connu depuis 2005 un certain essor en France comme l’attestent les opérations réalisées par de grands groupes français comme Accor, Carrefour, Casino ou encore Mr Bricolage.
Depuis l’instauration en 2004 d’un régime fiscal attractif temporaire codifié à l’article 210 E du code général des impôts (« CGI »), le législateur s’est attaché, par retouches successives, à faciliter ces externalisations en offrant une plus grande flexibilité dans la mise en œuvre de ce type de projets.

L’article 210 E et l’externalisation « directe »

L’externalisation immobilière est un véritable projet d’entreprise qui met en présence des enjeux financiers, managériaux, juridiques et fiscaux. Elle offre à la fois une source de financement alternative pour la croissance externe, une amélioration du niveau des fonds propres et l’opportunité de se recentrer sur son cœur de métier.
Afin d’encourager les externalisations, la loi de finances pour 2005, codifiée à l’article 210 E du CGI, a institué un régime temporaire de taxation à 16,5 % (aujourd’hui porté à 19 %) des plus-values réalisées lors de l’apport d’immeubles ou de droits afférents à un contrat de crédit-bail portant sur un immeuble à une société foncière faisant appel public à l’épargne à condition que cette dernière conserve le bien pendant cinq années au moins. En pratique, seuls les apports réalisés au profit d’une SIIC (ou société assimilée) étaient visés.
Depuis, le législateur n’a eu de cesse d’élargir le champ d’application de ce régime de faveur en l’étendant (i) aux opérations de cessions, (ii) aux transferts de droits réels immobiliers et de titres de sociétés à prépondérance immobilière (« SPI »), (iii) aux sociétés agréées par l’Autorité des marchés financiers, aux filiales à 95 % au moins de SIIC ou  SPPICAV ainsi qu’à certaines catégories d’organismes.
La date d’expiration de ce dispositif est actuellement fixée au 31 décembre 2011.
Aujourd’hui, nombre d’opérations d’externalisation au profit de pools restreints d’investisseurs se réalisent via la cession d’actifs immobiliers à une SPPICAV à règles de fonctionnement allégées (RFA) plutôt qu’une SIIC inadaptée à cette formule (plafond de détention de 60 %, dispersion de 15 % du capital à l’entrée dans le régime SIIC).
Pour autant, le recours à la SPPICAV présente également des contraintes. Du côté des investisseurs d’abord, car il y a lieu de vérifier la possibilité d’investir, d’un point de vue réglementaire, dans une SPPICAV RFA.
Par ailleurs, la SPPICAV ne peut être la cessionnaire d’un contrat de crédit-bail relatif à un actif immobilier dès lors que le Code monétaire et financier (CMF) lui interdit de détenir directement de tels droits. Cette acquisition ne peut se réaliser qu’au travers de leurs filiales détenues à 95 % au moins.
D’autres contraintes inhérentes aux opérations d’externalisation sont également à prendre en compte (consentement des crédits-bailleurs, transferts de personnels, incidences sur le calcul de la participation et de l’intéressement des salariés). En outre, certaines clauses figurant dans les contrats de financement peuvent être un frein à l’externalisation.
Enfin, les droits de mutation ainsi que le paiement ou la régularisation de TVA (sauf cas fréquent de dispense de régularisation de TVA – article 257 bis du CGI) peuvent constituer un coût non négligeable.
Mais, en cette période de crise financière, le principal obstacle à l’externalisation immobilière réside dans la raréfaction des crédits à long terme.
Conscient de cette difficulté, le législateur a souhaité offrir aux sociétés foncières réglementées, via la technique du crédit-bail, une source additionnelle de financement  plus adaptée.

L’article 210 E et l’externalisation « indirecte »

La loi de finances rectificative pour 2009 du 4 février 2009 élargit le champ d’application de l’article 210 E du CGI et vient répondre de manière efficace et adaptée aux besoins des opérateurs économiques.
Le taux réduit de 19 % est ainsi étendu aux plus-values dégagées lors de la cession d’immeubles ou de droits réels immobiliers au profit d’entreprises qui réalisent des opérations de crédit-bail immobilier donnant immédiatement en crédit-bail l’immeuble à une SIIC ou à une filiale de SPPICAV.Le bénéfice du taux réduit est cependant subordonné à plusieurs conditions (notamment, engagement du crédit-preneur à conserver pendant 5 ans des droits afférents au contrat de crédit-bail)..
Cette opération « à trois bandes », dont l’application est malheureusement limitée jusqu’au 31 décembre 2009, présente un intérêt propre à chacun des intervenants.
Pour le cédant d’abord, car il bénéficie d’un taux d’imposition réduit sur la plus-value de cession qu’il réalise.
Pour les sociétés foncières réglementées ensuite, car elles profitent d’une source additionnelle de financement à long terme (12 à 15 ans), ce qui est capital en période de contraction des crédits.
Pour les banques enfin car, contrairement au schéma de cessions directes d’immeubles dans lequel elles n’ont qu’une garantie hypothécaire, cette opération leur permet d’être propriétaire du portefeuille immobilier réduisant ainsi leur exposition aux risques. Au final, ce dispositif de crise fonctionne comme l’atteste la dernière opération d’externalisation conclue par Accor.
Toutefois, la mise en œuvre de ces opérations d’externalisation s’avère complexe et soulève bon nombre de questions techniques.
Ainsi, le refus éventuel des banques de financer 100 % de l’opération pourra nécessiter de l’investisseur un apport de fonds propres (30 à 40 % de l’investissement total).
Si l’acquéreur est une SPPICAV, elle sera tenue de constituer une filiale qui conclura directement les contrats de crédit-bail immobilier et devra consentir un dépôt (équivalent aux fonds propres demandés par le crédit-bailleur) auprès du crédit-bailleur (souvent nommé « avance-preneur »).
La rémunération de ce dépôt peut générer des frottements fiscaux au niveau de la filiale de la SPPICAV dans l’hypothèse où (i) la filiale n’a pas d’autre actif que les contrats de crédit-bail conclus et (ii) les fonds propres de l’investisseur constituant ce dépôt sont alloués à la filiale de la SPPICAV en capital et en compte courant dans le respect des règles de sous-capitalisation.
En effet, les redevances de crédit-bail (qui intègrent les intérêts liés au financement) sont des charges d’exploitation et ne sont donc pas prises en compte dans la détermination du résultat financier de la filiale de la SPPICAV. Celle-ci sera donc susceptible de réaliser un résultat financier net positif qui, dans le cadre du régime SIIC, est soumis à l’IS au taux de droit commun.
Une autre difficulté technique réside dans le fait que les SPPICAV doivent respecter un ratio de 60 % au moins d'actifs immobiliers. Pour cela, elles peuvent détenir en direct des actifs immobiliers ou investir dans le capital de SPI dont l’actif doit être lui-même principalement constitué d’immeubles, de droits réels, de droits détenus en qualité de crédit-preneur.
Dans l’hypothèse où la filiale est exclusivement preneuse de nouveaux contrats de crédit-bail immobiliers, se pose la question de la nature juridique de l’avance preneur.
Soit l’on considère que cette avance est inhérente au contrat de crédit-bail et qu’elle ne peut pas être détachée du contrat lui-même. Dès lors, dans la détermination du ratio de prépondérance immobilière de la filiale, la valeur de cette créance sera intégrée au numérateur et l’actif de la filiale répondra aux exigences de l’article L 214-92 I c du CMF. Cette approche nous paraît la plus logique, notamment lorsque cette avance est nantie au profit du crédit-bailleur et a vocation en fin de crédit-bail à s’imputer sur le prix de levée d’option.
Soit l’on considère cette avance comme une véritable créance financière, détachable du contrat de crédit-bail et l’actif de la filiale ne répondra plus aux conditions imposées par le CMF. En effet, dans une telle approche, la valeur des contrats de crédit-bail que la filiale vient de souscrire, sera faible voire nulle. La filiale aura donc principalement pour actif une créance financière et ne remplira pas la condition imposant la détention d’actifs majoritairement immobiliers.
Afin d’éviter les conséquences qui résulteraient de cette absence de conformité aux dispositions du CMF (notamment perte du régime SIIC de la filiale) et en l’absence de prise de position de l’AMF sur le sujet, il est préférable de loger dans cette filiale des actifs immobiliers ou assimilés dont la valeur excède celle de l’avance-preneur ou de sortir la créance des actifs détenus par la filiale.
L’arsenal fiscal attractif élaboré au cours de ces dernières années pour faciliter les externalisations de patrimoine a démontré son efficacité, la fiscalité de droit commun ayant toujours été un frein à la mise en œuvre de ces opérations. Ces régimes fiscaux ont toutefois une vocation temporaire, notamment celui institué par la loi de finances rectificative pour 2009 qui devrait en principe expirer à la fin de l’année. Aussi, il serait opportun que le législateur prenne acte de l’efficacité de ces mesures et proroge voire pérennise ces régimes fiscaux. Les entreprises en ont plus que jamais besoin !

Les points clés

    Le régime fiscal attractif visant les opérations d’externalisation immobilière a démontré son efficacité au cours de ces dernières années. La crise financière a cependant mis à mal la mise en Å“uvre de ces opérations.
    Dans ce contexte, l’extension de ce régime fiscal aux opérations d’externalisation financées par voie de crédit-bail a constitué une heureuse initiative du législateur. La mise en Å“uvre de ce type d’externalisation s’accompagne toutefois de difficultés techniques.

Sur les auteurs

Stéphane Dejumné, avocat, appartient à l’équipe fiscale immobilière de la direction internationale de FIDAL dirigée par Marc Cretté, avocat associé.
Cette équipe est constituée d’une quinzaine de professionnels, fortement expérimentés dans les problématiques variées du secteur immobilier, et s’est illustrée notamment dans l’assistance à la création de sociétés foncières (SCPI, SIIC, OPCI et Fonds) ainsi que dans des opérations d’externalisation et d’acquisition d’envergure et les Partenariats Publics Privés (PPP).